Gli enti soggetti dell’ordinamento [Rectius ”del Diritto”] Internazionale

INDICE – SOMMARIO

Premessa

Parte prima

LA NOZIONE DEGLI ENTI SOGGETTI NELLA DOTTRINA DUALISTA E MONISTA

Capitolo primo

IL PROBLEMA DELLA NOZIONE DEGLI ENTI SOGGETTI

1. La natura complessa degli enti soggetti e i problemi che ne derivano. La base sociale

2. Ente soggetto e soggettività nelle persone «semplici» e «complesse»

3. Il problema della nozione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale come problema distinto da quello della soggettività. Critica dell’atteggiamento della dottrina al riguardo

Capitolo secondo

LA NOZIONE DOMINANTE DEGLI ENTI SOGGETTI E IL PROBLEMA DELLA SUA VERIFICA

1. Tendenza generale della dottrina a identificare gli enti soggetti con le persone giuridiche corrispondenti agli Stati ed agli altri enti assimilati dal punto di vista dei rispettivi ordinamenti

2. Dubbi circa l’esattezza della nozione dominante dualista e monista: sia riguardo alla possibilità di concepire gli enti soggetti come persone giuridiche

3. … sia riguardo alla possibilità d’identificarli con gli Stati

4. Opportunità del riesame dell’intero problema. Criteri e piano dell’indagine

Parte seconda

IL CONCETTO DI PERSONA GIURIDICA E LA NOZIONE DEGLI ENTI SOGGETTI

Capitolo primo

LA PERSONA GIURIDICA

Sezione I. – I.- La concezione dominante

1. Dubbi sulla fondatezza della concezione dominante della p. g. Piano dell’indagine

Sezione II. – L essenza e la funzione

della persona giuridica

§ I. – Ente e soggettività giuridica nella teoria degli enti morali

2. Confusione dominante fra i due termini del problema e conseguenze che ne derivano. Necessità di accertare innanzi tutto la natura del c.d. sostrato della p. g. e del suo rapporto con l’ente

§ II. – L’ente soggetto come centro artificiale (giuridico) d’imputazione

3. Teorie giuridiche e teorie extragiuridiche dell’ente soggetto

4. Difetti d’impostazione di entrambe e specialmente delle teorie organiche e dell’ente reale. Critica di quest’ultime sul piano generale e con particolare riguardo alla nascita, alle modificazioni ed all’estinzione della p. g.

5. A) La costituzione delle p g. private e pubbliche come fenomeno giuridico

6. B) Conferma della natura giuridica del fenomeno nei casi di modificazioni di struttura e di crisi delle p. g.

7. C) Natura giuridica dell’estinzione e dei mutamenti dell’ente e dei fenomeni connessi

8. La persona giuridica come centro meramente giuridico d’imputazione

9. Sostanziale concordanza di questa conclusione con le concezioni giuridiche degli enti morali. Limiti di tale concordanza specie in tema di personalità dei gruppi di fatto

§ III. – La soggettività della persona giuridica

come titolarità strumentale di diritti e doveri

10. Natura strumentale della soggettività degli enti morali e funzione dello statuto. Sostanziale concordanza con le teorie giuridiche e suoi limiti

Sezione III. – Persone giuridiche, persone reali

e base sociale dell’ordinamento

11. Distinzione fra enti soggetti reali e giuridici. Persone reali e base sociale dell’ordinamento

Sezione IV. – La persona giuridica dello Stato

(dir. interno)

12. Caratteri peculiari del problema rispetto a quello delle persone giuridiche inferiori

13. Evoluzione dottrinale. Dati che se ne desumono agli effetti della concezione dello Stato-persona come entità giuridica

14. Dimostrazione di questa concezione

Sezione V – Gli agenti delle persone giuridiche

inferiori e dello Stato (dir. interno)

15. Considerazioni generali. Difetto d’impostazione del problema nella dottrina

16. Fatto proprio e altrui nella teoria dell’imputazione. Elementi che oscurano questa distinzione nella dottrina: a) l’alterazione del concetto della rappresentanza; b) la c.d. responsabilità per fatto «altrui»; c) la c.d. imputazione giuridica di atti

17. Carattere «indiretto» della partecipazione attiva delle persone giuridiche al commercio giuridico. Alterazione del fenomeno da parte delle teorie organicistiche dominanti

18. Teorie organiche radicali e moderate: critica

19. Teorie dell’ufficio: critica e deduzione degli elementi positivi

20. Teoria dell’organizzazione della p. g. come «fatto storico»: critica

21. Natura giuridica del rapporto fra p. g. ed agenti. Similarità e differenze rispetto alla rappresentanza. Rinvio

Capitolo secondo

I TERMINI DEL CONFRONTO

Sezione I. – Gli elementi prescelti

1. Rinuncia al confronto sulla base del postulato monista o dualista

2. Elementi di confronto prescelti

Sezione II. – Il procedimento formativo-estintivo

e l’essenza reale degli enti soggetti

3. Significato del requisito dell’organizzazione effettiva dell’ente soggetto e dell’inesistenza di criteri di legittimità internazionale degli Stati al confronto con i fenomeni apparentemente paralleli di diritto interno

4. A) Confronto con la nascita e l’estinzione delle p. g. inferiori

5. B) … e con la nascita e l’estinzione della p. g. dello Stato dal punto di vista del diritto interno

6. Conseguenze dei dati accertati agli effetti della nozione ricercata e atteggiamenti contrari della dottrina monista e dualista

7. La teoria monista della nascita-estinzione dello Stato nel senso del diritto internazionale (Kelsen)

8. A) Petizione di principio da cui essa muove

9. B) Contenuto tautologico della pretesa norma di legittimazione dello Stato. – In nota: del principio dell’effettività

10. C) Carattere ipotetico della norma

11. Teoria del Verdross, del Kunz e del Guggenheim. Critica

12. Ambiguità e deviazioni della dottrina dualista

13. Ambiguità derivanti dalla imperfetta nozione di persona giuridica utilizzata

14. … e dal malinteso accostamento tra il fatto della nascita dell’ente soggetto di diritto internazionale e l’origine di fatto dello Stato e del suo ordinamento

15. La teoria della legittimazione internazionale dello Stato-soggetto mediante rinvio al diritto interno

16. Interpretazioni ingiustificate del dato negativo accertato, sulla base del «principio dell’effettività»

Sezione III. – Gl’individui membri degli enti-soggetti

§ I. – Gl’individui membri delle p. g. e degli enti in esame

dal punto di vista dell’ordinamento superiore

17. Gl’individui nelle persone giuridiche private e pubbliche e negli enti soggetti dell’ordinamento internazionale. Necessità del riesame delle dottrine affermative della soggettività internazionale degl’individui

§ II. – Soggettività mediata, soggettività da accordo

e soggettività da diritto internazionale non scritto

18. Critica della teoria della soggettività mediata

19. Ragioni della debolezza della teoria negativa

20. La pretesa soggettività individuale da accordo: insufficienza degli argomenti in senso contrario della dottrina negativa

2l. Difetto fondamentale della concezione pubblicistica dell’accordo

22. La portata strettamente privatistica-interstatuale dell’accordo come conseguenza del difetto di legittimazione internazionale degli Stati

23. Conseguenze che ne derivano in tema di soggettività individuale da accordo o da «ordinamenti speciali» costituiti mediante accordo

24. La soggettività da diritto non scritto (delicta juris. gentium)

25. Soggettività internazionale d’individui-potentati e soggettività degl’individui-sudditi: Ragioni d’ordine tecnico che escludono la soggettività internazionale nel secondo caso

26 Impossibilità di considerare le figure in questione come elementi dimostrativi della tendenza del diritto internazionale «verso l’umanità» e presupposti dell’esistenza della soggettività indiretta e da accordo

§ III. – Il significato dei dati tecnici accertati e la prassi

27. La conclusione negativa sul piano tecnico e le dottrine evoluzionistiche dominanti. Le c.d. «sfumature» di soggettività ed i pretesi «interessi legittimi» internazionali d’individui

28. Destinatarietà individuale delle norme costituzionali di diritto interno

29. Le figure più importanti di norme internazionali riguardanti individui e i termini del problema nelle tre o due ipotesi alle quali si riducono

30. ) Situazioni internazionali-statali; ß) situazioni internazionali risolventisi nell’ambito di ordinamenti non statuali («organi di funzioni») e ) loro possibili combinazioni: impossibilità di riscontrare nelle prime delle sfumature di soggettività internazionale e di ricondurre le seconde entro la figura dell’«interesse legittimo»

31. Prassi dei tribunali interni e degli organi arbitrali internazionali

Sezione IV. – I mezzi d’azione giuridicamente rilevante

degli enti soggetti (gli organi)

§ I. – I dati essenzialissimi del fenomeno

32. Dati generici sulla natura dei mezzi d’azione giuridicamente rilevante degli enti soggetti

33. Dati specifici e loro significato. Irrilevanza dei fatti di agenti che non realizzano gli estremi del fatto dello Stato

34. Carattere materiale del rapporto fra gli agenti e l’ente

35. Duplice snaturamento dei dati specifici da parte della dottrina: giuridicizzazione dell’organizzazione degli enti soggetti e alterazione dei dati di teoria generale del fenomeno

§ II. – La giuridicizzazione dell’organizzazione di fatto

degli enti soggetti nella dottrina dominante

36. Teoria della rappresentanza. Critica

37. La teoria del Triepel, dell’Anzilotti e del Perassi

38. Critica: A) Incongruenza derivante dal difetto di soggettività degli agenti

39. Contintra: B) Incongruenza derivante dalla comune ammissione della passività dell’ordinamento internazionale nei confronti dell’organizzazione degli Stati. Impossibilità di superare l’ostacolo con la teoria della c. d. «libertà di auto-organizzazione» degli Stati

40. Continia: C) Inettitudine della formula del rinvio fisso o «variabile» al diritto interno e delle formule alternative a far salva la giuridicità dell’organizzazione

41. Teorie moniste dell’organizzazione giuridica degli enti soggetti. Inettitudine delle formule da esse proposte. a) La « regola dell’effettività» e b) La formula della «responsabilità indiretta» per i fatti di organi inferiori o d’individui

42. Teoria del Marinoni e dell’Ago. Elementi positivi e negativi

§ III. – L’alterazione dominante dei termini di teoria generale del fenomeno

43. Le teorie organiche degli enti morali e il concetto d’imputazione giuridica di fatti: conseguenze negative che ne derivano per l’impostazione del problema dell’attività degli enti in esame

§ IV – Il significato dei dati accertati e la costruzione del fenomeno

nel caso degli agenti diplomatici e dei comandanti militari

44. L’attività giuridicamente rilevante degli enti in esame come attività organicamente diretta

45. Caratteristiche principali del fenomeno rispetto a quello dell’attività giuridicamente rilevante delle persone fisiche e giuridiche

46. I termini del fenomeno nei casi di preteso intervento diretto dell’ordinamento internazionale nell’organizzazione degli Stati (agenti diplomatici e comandanti militari)

Capitolo terzo

GLI ENTI SOGGETTI PRIMARI COME PERSONE REALI

§ I La conclusione del confronto

e la nozione dei soggetti in esame come enti reali dati

1. Significato di ciascuno degli elementi raccolti e della loro combinazione

§ II. – Lo Stato del diritto interno e l’ente soggetto di diritto internazionale

come entità distinte e diverse

2. La dottrina dualista dello Stato nel senso del diritto interno e la dottrina monista dello Stato nel senso dei diritto internazionale e le loro insufficienze

3. Superamento di entrambe nella distinzione fra lo Stato-ente giuridico del diritto interno e l’ente reale elevato a soggetto dal diritto internazionale

§ III. – La nozione degli enti soggetti immediati come persone reali

e la teoria generale dell’ordinamento

4. Natura «giuridicamente semplice» degli enti soggetti diretti, base sociale dell’ordinamento internazionale e rapporto fra diritto internazionale ed interno

5. La natura giuridicamente semplice degli enti soggetti diretti, la concezione privatistica del diritto internazionale e la teoria delle fonti, dell’origine e dell’evoluzione dell’ordinamento

§ IV. – La nozione raggiunta e la teoria dei soggetti

6. Capacità giuridica e capacità di agire

7. Il problema dell’individuazione dell’ente reale e l’indagine successiva. Rinvio

Indicesonmario

P R E M E S S A

Le monografie dedicate ai soggetti del diritto internazionale vi occupano generalmente delle condizioni della soggettività giuridica e del procedimento con il quale essa è attribuita dall’ordinamento. Si occupano, in una parola, d ella determinazione d ei soggetti. Nel presente lavoro, invece – come forse non appare dal brutto titolo -, diamo senz’altro per risolto il problema della determinazione della qualità di soggetti, almeno per gli Stati e gli altri gruppi politici (Santa Sede, insorti, comitati nozionali, governi in esilio), e ci occupiamo esclusivamente della natura giuridica, della composizione e delle vicende degli enti stessi pei quali il problema della soggettività si pone. Il solo problema di soggettività in senso stretto che venga in considerazione diretta è quello della posizione dell’individuo nel diritto internazionale, ed anche questo soltanto come problema pregiudiziale rispetto alla nozione dei gruppi soggetti primari. Se l’espressione non fosse estremamente equivoca ed assai impegnativa, diremmo che cerchiamo una teoria dello «Stato nel senso del diritto internazionale».

Le ragioni che ci hanno indotti a porci il problema da questo punto di vista insolito potranno esser chiare solo nel corso della trattazione. Come si vedrà, esse si ricollegano non soltanto al problema specifico della soggettività internazionale e dei suoi innumerevoli addentellati diretti – problemi che a nostro avviso non possono essere risolti se non sulla base d’una nozione esatta degli enti della cui soggettività e delle cui vicende si discute -, ma anche alla teoria generale dell’ordinamento internazionale: dal problema del rapporto fra diritto internazionale e interno a quello dei limiti di efficacia dell’accordo ed alla teoria di certe situazioni giuridiche soggettive. Ed è in considerazione dei suoi riflessi più generali che abbiamo cercato di evitare di svolgere il tema dal solo punto di vista dualista o monista, in modo da poter trarre dalla nostra indagine degli argomenti a sostegno dell’una o dell’altra concezione dell’ordinamento internazionale.

Sia agli effetti di teoria generale sia agli effetti specifici della teoria dei soggetti, il nocciolo del problema è per noi la questione se gli enti soggetti di base dell’ordinamento internazionale coincidano con le istituzioni giuridiche corrispondenti agli Stati del diritto interno o costituiscano, invece, qualcosa di molto diverso. E si vedrà che la soluzione più conforme alla realtà ed alla prassi considerata si trova partendo da quella nozione più strettamente normativa dello Stato e degli enti morali del diritto interno, che la dottrina italiana non accetta e che il Kelsen ha a nostro avviso il solo torto di dimostrare in maniera inadeguata e di estendere a forza allo Stato nel senso del diritto internazionale. Il che giustifica, ci pare, l‘excursus di un internazionalista nella teoria generale della persona giuridica.

Parte prima

LA NOZIONE DEGLI ENTI SOGGETTI

NELLA DOTTRINA DUALISTA E MONISTA

Capitolo I

IL PROBLEMA DELLA NOZIONE DEGLI ENTI SOGGETTI

Sommario: 1. La natura complessa degli enti soggetti e i problemi che ne derivano. La base sociale. – 2. Ente soggetto e soggettività nelle persone «semplici» e «complesse». – 3. Il problema della nozione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale come problema distinto da quello della soggettività. Critica dell’atteggiamento della dottrina al riguardo.

1.- Il problema che si pone a chi studia l’aspetto soggettivo dei fenomeni giuridici internazionali nei contorni ch’è venuto assumendo attraverso l’elaborazione dottrinale è notevolmente più complesso del problema parallelo di diritto interno sotto vari aspetti. La maggior parte dei tratti differenziali sono ovvi, come ne sono ovvie le cause, che risiedono in altrettante caratteristiche peculiari della società e dell’ordinamento. Ve n’è uno, però, che riveste un’importanza in un certo senso primordiale per la soluzione dei vari problemi di soggettività e dei loro addentellati, e sul quale generalmente non si soffermano di proposito le trattazioni dedicate all’argomento. Esso è costituito dalla circostanza che all’internazionalista manca quel punto di partenza che è dato al civilista dalla chiara e immediata percezione della «base sociale» dell’ordinamento e della natura «semplice» degli enti che ne fanno parte. E per «base sociale» intendiamo – checché ne pensino i teorici «realisti» e organicisti delle persone giuridiche – gli enti che fanno parte a titolo originario della società nell’ambito della quale l’ordinamento sorge ed agisce, ad esclusione dei c d. «enti composti», che si costituiscono ed operano in funzione strumentale rispetto all’attività ed agli interessi dei membri della società e che sono disciplinati dal diritto nella struttura e nel funzionamento.

I problemi di soggettività nel diritto interno si pongono in primissimo luogo e senza alcuna possibilità di dubbio per una massa di esseri umani corrispondenti ad entità fisico-psichiche ben determinate, tipiche e non scomponibili, che costituiscono i membri originari della società e quindi la base sociale sulla quale l’ordinamento fondamentalmente opera.

È da questo punto ben fermo che il teorico civilista prende le mosse per considerare prima la soggettività degli esseri umani stessi, poi quella degli «enti artificiali» via via più complessi che si costituiscono in seno all’ordinamento, nella loro formazione, nella loro struttura e nelle loro vicende. L’internazionalista che studia il fenomeno della soggettività giuridica, invece, si trova di primo acchito dinnanzi ad una serie di enti socialmente complessi almeno apparentemente simili agli «enti composti» del diritto statuale, e per i quali si pongono una quantità di problemi di composizione, struttura, organizzazione, formazione, evoluzione ed estinzione che non si pongono – o non si pongono negli stessi termini – al civilista che studia la personalità degli enti soggetti primari delle comunità giuridiche statuali [1].

La conseguenza di questo tratto caratteristico degli enti che a torto o a ragione vengono presentati come i soggetti per eccellenza della comunità giuridica internazionale, è che lo studio del fenomeno e dei suoi vari addentellati presenta in limine tutta una serie di problemi che nel diritto interno si pongono solo in un momento logico successivo a quello dei problemi di soggettività di base. Nel diritto interno, lo studio della soggettività giuridica degli enti soggetti tipici della società interindividuale si riduce, in ultima analisi, all’osservazione del rapporto fra le norme del sistema e certi enti fisico-psichici la cui composizione, struttura, nascita, modificazione, estinzione ed i cui mezzi di azione giuridicamente rilevante sono dati per l’ordinamento: e dati in maniera tale che non si pone alcun problema giuridico o materiale riguardo al modo d’essere, di evolversi e di agire degli enti medesimi. Chi studia la soggettività internazionale si trova invece sin dal primo momento di fronte a delle entità rispetto alle quali il problema del rapporto con l’ordinamento non si può risolvere senz’altro – salvo che si proceda aprioristicamente – nel rapporto fra il sistema giuridico da una parte e ciascun ente dall’altra, ma investe inevitabilmente sia il rapporto fra il sistema giuridico e l’intera realtà sociale di cui ciascun ente appare costituito, sia la composizione, la struttura, l’evoluzione dell’ente che con quella realtà in tutto o in parte s’identifica. Si determina precisamente, oltre al problema di soggettività in senso stretto di ciascun ente (requisiti, procedimento attributo, «capacità giuridica», «capacita di agire», un intrico di problemi ulteriori (o anteriori?) strettamente collegati fra loro e con il primo.

A complicare il problema in questo senso basterebbe il fatto che gli «Stati» e gli altri soggetti «diretti» dell’ordinamento sono enti socialmente complessi, con la conseguenza che la loro realtà interna non è di per sé impenetrabile all’azione del diritto. Non sussiste pertanto una ragione evidente d’ordine materiale, che escluda che l’ordinamento internazionale qualifichi giuridicamente quella realtà in un modo o nell’altro. Problema ben grave, questo, se dalla sua soluzione dipende la concezione del diritto internazionale come ordinamento interindividuale dell’umanità oppure di una società sui generis costituita di entità diverse dagl’individui ma non giuridicamente composte. Che sono i veri termini della disputa fra monisti e dualisti, non sempre intesi appieno dai secondi [2]. Ma a parte questo problema generalissimo [3] la natura complessa degli enti determina una serie di problemi attinenti in modo specifico alla soggettività stessa. Innanzi tutto c’è il problema della soggettività degli individui che compongono la realtà sociale interna degli «Stati» e degli enti assimilati: problema che evidentemente non si può porre senz’altro come quello dei requisiti e del procedimento attributivo della eventuale soggettività ad enti completamente a sé stanti, separati e distinti dagli «Stati»[4].

In secondo luogo c’è il problema della nascita, delle modificazioni e dell’estinzione degli enti soggetti e della loro struttura. Trattandosi di enti socialmente complessi si presenta qui da un lato la questione di sapere se ed eventualmente in qual misura l’ordinamento internazionale intervenga nel processo formativo-estintivo, nelle modificazioni di struttura e nell’organizzazione dei mezzi di azione degli enti; dall’altra la questione di sapere come in qualunque caso questi vengano giuridicamente o materialmente in essere si modifichino e si estinguano, e attraverso quali mezzi agiscano sul piano delle relazioni internazionali. Quest’ordine di problemi può forse apparire relativamente semplice quando si consideri l’ipotesi ormai accademica della formazione c. d. «originaria» di uno Stato in un ambito territoriale e personale amorfo e non collegato a nessun altro soggetto. Esso assume aspetti estremamente delicati, invece, quando si considerano quei fenomeni di dinamica della soggettività che si riconnettono alle crisi che – a causa della loro natura di enti socialmente complessi – si possono verificare nell’ambito di uno o più «Stati» soggetti dati, determinando la formazione di entità distinte ed eventualmente più complesse ed estinguendo o modificando l’ente o gli enti coinvolti nel processo. Nell’ambito di un singolo ente soggetto corrispondente grosso modo ad uno «Stato» si verifica, p. es., un fenomeno quale la rivoluzione, con le sue varie fasi della belligeranza, del governo di fatto locale e generale e dello smembramento. E nell’ambito di due o più enti soggetti – sempre in quanto enti complessi – si producono fenomeni quali l’«incorporazione» di un ente da parte di un altro e la «fusione» di più enti in un ente nuovo. A parte il nesso che tutti presentano con il problema della struttura dell’ente o degli enti dati in sé e per sé e dei loro mezzi d’azione giuridicamente rilevante (ed eventualmente con l’estinzione dell’ente), questi fenomeni determinano frequentemente la nascita di nuovi enti soggetti nell’ambito di quella stessa «materia sociale» – per il momento non meglio identificata – di cui sono costituiti o da cui scaturiscono in tutto o in parte gli enti dati. Il che determina a sua volta non solo il problema della soggettività dei nuovi enti in sé e per sé, ma anche il problema del rapporto fra l’ente o gli enti dati e l’ente o gli enti nuovi che sorgono. Problemi d’identità e di successione, questi, che presentano anch’essi aspetti giuridici e materiali. Presentano aspetti giuridici in quanto anche per la loro soluzione si pone la questione di sapere se l’ordinamento che si considera tenga un atteggiamento «attivo» o «passivo» nei confronti della realtà sociale interna degli enti. Ma presentano anche un aspetto «materiale», perché comunque si risolva il primo quesito resta sempre da sapere in quale rapporto si trovino la realtà sociale dell’eventuale o degli eventuali enti soggetti risultanti con la realtà sociale interna preesistente [5]. I fenomeni degli insorti, dei comitati nazionali, dei governi in esilio, dell’incorporazione, della fusione e via dicendo non si riducono alla mera questione se determinati enti siano o non siano muniti di dati requisiti. Il problema più grave è quello di sapere in che rapporto la loro soggettività si trovi con quella degli altri soggetti nell’ambito sociale dei quali certi rivolgimenti si sono prodotti [6].

Non è tutto qui se si considera che la soggettività è titolarità di situazioni relative a determinati oggetti: e che questi oggetti son collegati in un modo o nell’altro alla realtà sociale e materiale interna dei gruppi (sudditi, p. es., e territorio). Ciò pone un problema di distinzione fra realtà oggettiva e soggettiva che non si pone al civilista che studia il problema corrispondente di diritto interno. Ed è solo dopo tutto questo che si presenta infine all’internazionalista un problema che trova il suo parallelo nel diritto interno: quello delle «unioni di Stati» o «istituzioni» dell’ordinamento internazionale, pendant apparente delle persone giuridiche private o pubbliche del diritto interno. Almeno con questa variante essenziale però. Che mentre nel secondo caso siamo di fronte ad «enti composti» di enti semplici, nelle unioni internazionali il problema è in ogni caso quello dell’«organizzazione» di enti socialmente complessi [7].

Tutto questo fa di ogni questione di soggettività giuridica un circulus nextricabilis che ha come punto di passaggio obbligato e costante la nozione degli stessi enti soggetti principali ossia della «base sociale» dell’ordinamento. E poiché riteniamo che la nozione professata dalla dottrina non corrisponde alla realtà, vogliamo porci senz’altro il problema di questa nozione: che è il problema, per dirla con un termine improprio, dello «Stato nel senso del diritto internazionale» [8]. Ci occuperemo degli «Stati» e degli enti ad essi assimilati ad eccezione degli «enti composti» di Stati, che costituiscono un problema susseguente a quello della individuazione della base sociale dell’ordinamento [9].

2. – L’assunzione a oggetto di trattazione della nozione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale richiede alcuni chiarimenti preliminari. Bisogna stabilire in primo luogo se ed in che senso sia lecito parlare, rispetto a qualsiasi ordinamento, di un problema della nozione degli enti soggetti e in che rapporto questo problema si trovi con quello della soggettività giuridica in senso stretto e del suo procedimento attributivo. Poi occorre ancora esaminare la vexata quaestio della possibilità o meno di una nozione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale dal punto di vista di questo stesso ordinamento.

Il primo punto da chiarire è una questione che si riporta alla teoria generale del fenomeno della soggettività giuridica, della cui nozione tecnica e dei cui requisiti non ci occupiamo ex professo [10].

Il motivo forse decisivo dell’atteggiamento implicitamente o esplicitamente negativo della dottrina internazionalistica nei confronti del problema della nozione degli enti soggetti è a nostro avviso il fatto che sia la dottrina internazionalistica sia la teoria generale non hanno chiari gli esatti termini della distinzione fra il problema della soggettività in senso stretto e quello della nozione dell’ente soggetto, o meglio distinguono i due problemi al solo scopo di escludere il secondo dall’ambito dei loro interessi. Questo atteggiamento, che è tacitamente condiviso dalla larghissima maggioranza dei giuristi e trova, com’è noto, la sua espressione più tipica nella riduzione del fenomeno della soggettività giuridica al suo mero aspetto giuridico operata dalla dottrina «pura», è da un certo punto di vista più che legittimo. Da certi altri punti di vista, però – e il nostro caso ne è un esempio -, esso può portare ad inconvenienti seri.

Qualunque problema di soggettività giuridica – dico «problema», e non «problema giuridico»presenta, quale che sia l’ordinamento considerato, due facce: una è l’ente; l’altra è la soggettività giuridica: in senso astratto (idoneità ad esser soggetto) o in senso concreto (titolarità di una o più situazioni giuridiche soggettive) [11]. L’ente viene in considerazione a due effetti. In primo luogo esso è il punto di riferimento della qualità di soggetto. In secondo luogo, in quanto è dal possesso da parte dell’ente di certi requisiti che il diritto fa dipendere la qualità di soggetto. Dei due termini, non vi è dubbio che il problema giuridico della soggettività sia quello della determinazione delle condizioni alle quali un ente diventa soggetto. L’ente in sé e per sé interessa questo problema soltanto nel senso che se non c’è l’ente non sono realizzate le condizioni o non è realizzata la condizione prima del fenomeno [12] Vi sono dei casi, però, nei quali è l’ente in sé e per sé che richiama l’attenzione dei giuristi ed anche di quelli più «puri».

Finché ci si mantiene nel campo della soggettività delle persone fisiche, non vi è dubbio che l’ente poco o nulla interessi la scienza giuridica [13]. La cosa cambia aspetto, però, quando dal novero degli enti-soggetti corrispondenti ad esseri umani si passa a considerare i gruppi-soggetti, gli entisoggetti composti e le persone giuridiche [14]. E la differenza essenziale si riassume nella considerazione lapalissiana che mentre l’individuo fisico, costituendo una unità fisiologica, è impenetrabile all’azione del diritto, il «sostrato» sociale della persona giuridica è di regola suscettibile – quale che sia la posizione che occupa nel fenomeno – dell’azione normativa dell’ordinamento. Un’altra differenza, meno direttamente collegata con il diritto ma anch’essa importante, è che mentre l’individuo fisico costituisce una unità percepibile con i sensi, l’unità alla quale apparentemente fa capo la soggettività nel caso della persona giuridica si presenta essa stessa come un problema da risolvere. E c’è già quanto basta per porre il problema della nozione dell’ente [15]. Né è il caso d’insistere, dopo quanto s’è detto, sul fatto che, poiché nell’ordinamento internazionale la soggettività degli enti socialmente composti è la regola, il problema della soggettività stricto sensu è sempre affiancato da quello della nozione dell’ente [16].

Quanto al rapporto fra i due problemi abbiamo già detto più sopra che la distinzione è netta per quanto attiene alla qualità di soggetto da una parte e l’ente destinatario dall’altra. Assoluta è anche la possibilità di distinzione del problema della nozione dell’ente da quello del procedimento attributivo della soggettività, in un certo senso secondario rispetto alla determinazione delle condizioni di attribuzione. La nozione dell’ente si confonde, invece, con i requisiti della soggettività. Lasciando da parte la questione se le condizioni della soggettività costituiscano una fattispecie a sé stante o costituiscano invece, come a noi sembra più esatto, una parte delle singole fattispecie finali [17], è evidentemente difficile segnare una linea di demarcazione fra l’ente in quanto punto di riferimento di effetti giuridici e le condizioni d’ordine soggettivo alle quali il riferimento è subordinato. A difficile, p. es., separare la nozione dell’ente-soggetto di diritto internazionale da quel requisito primordiale dell’organizzazione indipendente d’un gruppo che s’identifica in sostanza, con il fatto dell’esistenza d’un ente munito d’una propria individualità rispetto ad altri.

Questo legame fra i due problemi, se rende evidentemente impossibile l’enumerazione dei requisiti della soggettività indipendentemente dalla considerazione dell’ente, non esclude però la possibilità di impostare e risolvere il problema della nozione dell’ente prescindendo dalla questione dei requisiti della soggettività. Resterà supporre dato il possesso di tutti questi requisiti da parte di un numero più o meno grande degli enti che agiscono sul piano internazionale, e considerare la struttura e le caratteristiche ch’essi presentano dal punto di vista ed agli effetti di diritto internazionale. Ma prima di intraprendere questa delicata indagine dobbiamo considerare l’atteggiamento della dottrina internazionalistica riguardo al problema. Questo atteggiamento, infatti, oltre e più che dalla difficoltà di distinguere fra la nozione dell’ente e quella del «soggetto», è determinato da una serie di equivoci che conducono la maggioranza della dottrina a ritenere impossibile o almeno superfluo porsi il problema della nozione degli enti soggetti dal punto di vista dell’ordinamento internazionale.

3. – La maggioranza della dottrina internazionalistica non si pone il problema individuato o non se lo pone dal punto di vista internazionalistico [18]. Ciò è vero sia per il periodo durante il quale è prevalsa la concezione patrimonialistica, sia per il periodo – successivo alla rivoluzione francese – della concezione moderna dello Stato; e sia per il periodo (durato sino alla fine del secolo scorso) in cui non si è fatta una distinzione netta fra diritto internazionale e diritto interno, sia nel periodo successivo all’affermarsi delle concezioni dualiste o pluraliste [19]. La sola eccezione è costituita dalla corrente monista moderna, che peraltro lega strettamente il riconoscimento dell’esistenza del problema ad una sua soluzione particolare [20].

Fino a quando è prevalsa nello stesso diritto interno la concezione patrimonialistica, a parte il fatto che a quel tempo gl’internazionalisti più che non rilevare la distinzione fra diritto internazionale e ordinamenti interni non avvertivano neppure l’esistenza di un problema del rapporto fra gli ordinamenti -, l’identificazione dello Stato del diritto interno e dello «Stato» del diritto internazionale, oltre ad implicare la confusione fra gli Stati del diritto interno e i soggetti dell’ordinamento internazionale (nel senso che non vi fossero altri soggetti al di fuori degli «Stati»), portava naturalmente a identificare il centro d’imputazione delle situazioni giuridiche facenti capo a quelle che oggi, dal punto di vista del diritto statuale, chiamiamo persone giuridiche Stati, con la persona fisica di quello che oggi chiameremmo, sempre dal punto di vista del diritto interno, il capo dello Stato [21].

Quando poi la concezione patrimonialistica è venuta gradualmente meno fino a scomparire quasi del tutto nella maggior parte degli ordinamenti interni, e si è rifatta innanzi la concezione classica unitaria dello Stato [22], la dottrina internazionalistica non ha fatto che mantenere lo stesso atteggiamento che aveva tenuto prima nei confronti della concezione dominante. Atteggiamento che è stato facilitato dal fatto che, mancando inizialmente del tutto una distinzione fra diritto internazionale e diritto interno, la dottrina internazionalistica non ha avuto bisogno di «recepire » passivamente dalla dottrina costituzionalistica la concezione dello Stato del diritto interno. Essa ha preso anzi parte attiva – infinitivamente più attiva di quella che vi prende oggi – alla costruzione della concezione dello Stato che i tempi richiedevano [23]. Era inevitabile, d’altra parte, che la concezione comune risultante fosse tale da soddisfare le esigenze teorico-pratiche tanto dal punto di vista internazionalistico quanto dal punto di vista statuale e soprattutto da quest’ultimo [24]. Non poteva non avvenire soprattutto, data la concezione unitaria da cui si partiva, che «Stato» ed «ente soggetto di diritto internazionale corrispondente allo Stato» fossero considerati senz’altro come sinonimi. Tutta l’evoluzione della concezione della dottrina di fronte al problema della natura e struttura interna degli enti soggetti – evoluzione della quale la concezione attualmente dominante è il risultato – appare come.il logico coerente sviluppo di questo atteggiamento iniziale.

Da quando, poi, la dottrina internazionalistica si è divisa – dopo il breve periodo di incontrastata affermazione della corrente dualista – sulla questione del rapporto fra diritto internazionale e diritto interno, il problema della nozione degli enti soggetti viene inteso in due modi diversi. Tanto i dualisti che i monisti partono dall’idea che gli enti dei cui rapporti l’ordinamento internazionale si occupa siano gli Stati. Quanto alla nozione di questi enti, però, secondo i dualisti essa sarebbe presupposta dal diritto internazionale e dovrebbe esserlo anche per la sua scienza [25]; secondo i monisti, invece, essa rientra nell’ambito del diritto internazionale e fra i compiti della sua scienza [26]. Due atteggiamenti che, pur trovando ciascuno in un certo senso la sua giustificazione logica nelle premesse da cui ciascuna corrente prende le mosse e pur contenendo ciascuno una parte del vero, sono entrambi inaccettabili nel significato negativo e positivo che rispettivamente assumono agli effetti della posizione del nostro problema.

A) Per cominciare dall’atteggiamento negativo dei dualisti, il fattore principale che ha contribuito a determinarlo è proprio quel dato che dovrebbe indurre a porsi il problema dello «Stato»-soggetto in modo autonomo. Il fatto stesso che la nozione universalmente professata provenisse da una dottrina che aveva come tratto caratteristico la confusione fra diritto internazionale e diritto interno avrebbe dovuto costituire un motivo di sospetto. Proprio da quel dato, invece, la dottrina dualista ha dedotto che, poiché tutto quanto concerne le società statuali è estraneo al diritto internazionale e rientra, per così dire, entro la sfera esclusiva di competenza del diritto statuale stesso, la questione di sapere che cosa sia lo «Stato» soggetto dev’essere risolta non sulla base del diritto internazionale, ma sulla base del diritto interno della sociologia e della storia. Conseguentemente, la scienza del diritto internazionale non avrebbe nulla da dire in proposito [27].

Su questo modo di vedere non ha inciso purtroppo la circostanza che proprio la dottrina dualista abbia avvertito a un certo punto la necessità di una vindicatio in libertatem dell’ordinamento internazionale nei confronti del diritto interno in rapporto ai propri soggetti. Questa reazione ha voluto soltanto affermare che la soggettività internazionale è una qualità distinta da quella di diritto interno e soprattutto che la qualifica di Stato non è sinonimo di soggetto [28]. Non si è affatto riconosciuto, invece, che non vi è nemmeno una ragione perché l’ordinamento internazionale debba elevare a soggetti, anche nei casi normali (quelli dei c. d. «Stati»), proprio gli Stati. Si è proceduto, è vero, anche alla revisione di molti punti collegati con la nozione degli enti [29]. Si è ammessa la soggettività della Santa Sede e degli insorti (soggetti non Stati); e si nega la soggettività dell’Illinois, dell’Alaska, della Carolina del Sud (Stati non soggetti) [30]. Non si è posto tuttavia il quesito se il Perù la Spagna la Cina in quanto soggetti di diritto internazionale corrispondano esattamente allo Stato peruviano, spagnolo o cinese. Si è prodotto anzi, in quell’occasione, uno strano equivoco per effetto del quale la vindicatio in libertatem proclamata, anziché indurre la dottrina a confrontare gli enti soggetti «Stati» con gli enti «diversi dagli Stati», ed a domandarsi se e fino a quale punto i primi coincidessero con gli Stati [31], ha determinato addirittura l’effetto opposto di accentuare l’atteggiamento negativo nei confronti del problema. Equivoco che è derivato essenzialmente dal fatto che si è posta la questione in termini di «Stati» anziché di «enti soggetti di diritto internazionale» [32].

Quale che sia stata, ad ogni modo, la ragione dell’atteggiamento negativo della dottrina dualista, e nonostante la maggiore approssimazione alla nozione esatta che esso, come vedremo, determina, non vi possono essere dubbi sulla sua infondatezza. Esso è contrario al buon metodo scientifico e rende un cattivo servizio alla stessa dottrina dualista anche agli . effetti della nozione negativa ch’essa professa degli enti soggetti.

Non è giustificato innanzi tutto dare senz’altro per dimostrato che gli enti soggetti siano proprio gli Stati intesi in un certo modo. Che gli enti soggetti corrispondano approssimativamente agli Stati, alla Chiesa romana, all’organizzazione insurrezionale ecc., è un dato di evidenza palmare. Ma nulla autorizza a ritenere che questo dato approssimativo corrisponda esattamente alla realtà. Né si vede perché mai lo stesso dato dell’irrilevanza giuridica internazionale della realtà interna dell’ente soggetto «Stato» dovrebbe giustificare l’astensione della scienza internazionalistica dalla ricerca della nozione dell’ente soggetto medesimo dal proprio punto di vista. Posto che l’ente soggetto corrisponda grosso modo a uno Stato inteso in senso materiale, resterà ben il problema di determinare esattamente la figura dell’ente nella sua composizione, nella sua struttura e nelle sue vicende. E poiché si tratta dell’ente che è assunto a soggetto dall’ordinamento internazionale, è evidente che la dottrina che studia quest’ordinamento debba farsene una propria nozione [33].

L’atteggiamento negativo criticato è del resto doppiamente nocivo, come si accennava, alla stessa corrente dualista. Innanzi tutto perché questa si preclude la possibilità di trovare nella struttura interna degli enti soggetti delle conferme di quel dato della separazione fra diritto) internazionale e diritto interno che costituisce il suo punto di partenza e il suo massimo merito scientifico [34]. In secondo luogo perché l’atteggiamento assunto porta i dualisti a mutuare alla dottrina del diritto interno una nozione degli enti soggetti che, per essere più o meno conforme all’atteggiamento attivo che il diritto interno tiene nei confronti della realtà sociale interna degli Stati, fa a pugni con l’atteggiamento passivo che proprio i dualisti attribuiscono all’ordinamento internazionale nei confronti della realtà stessa [35].

B) I monisti, per parte loro, sono portati dalle loro premesse all’estremo opposto. Per loro il problema giuridico dello Stato-persona od ordinamento esiste soprattutto come problema dello «Stato nel senso del diritto internazionale »; ma esiste in quanto l’ordinamento internazionale qualifica la realtà interna degli Stati e ne legittima gli ordinamenti.

Il modo come i monisti arrivano a questa conclusione – che va, come vedremo, oltre il segno, – è legato alla loro concezione del diritto; come fenomeno essenzialmente interindividuale, ed all’idea che ne con; segue che in tanto si può parlare di un ordinamento giuridico della società degli Stati, in quanto l’ordinamento internazionale si occupi degli Stati intesi come comunità giuridiche o ordinamenti, legittimandoli nella loro esistenza, delimitandone la «competenza» gli uni rispetto agli altri, ed utilizzandoli al fine di operare indirettamente – attraverso gli ordinamenti degli Stati stessi o gli Stati-ordinamenti – sul comportamento degli individui membri ed agenti. Partendo da queste premesse, è perfettamente logico che i monisti affermino che l’ordinamento internazionale non solo provvede a determinare che cosa sia e quando vi sia uno Stato (= ente soggetto o ordinamento), ma non potrebbe non provvedervi senza venir meno al suo compito di legittimare e delimitare quegli ordinamenti inferiori e derivati, in mancanza dei quali non potrebbe agire indirettamente sulla «civitas maxima» interindividuale che costituisce la sua ragion d’essere e la condizione sine qua non della sua giuridicità. Esisterebbe, quindi, secondo il Kelsen, il Verdross, il Kunz ed il Guggentheim, una «fattispecie» giuridica internazionale dello Stato [36].Rispetto alla tesi negativa dualista troviamo dunque una netta opposizione nel punto di partenza ed una logica parallela opposizione sulla questione specifica della nozione internazionalistica dello «Stato» (con il quale s’identifica sempre l’ente soggetto) [37].

Pur sembrando a prima vista a noi più favorevole, questa tesi è viziata da un apriorisma opposto ma analogo a quello che rende inaccettabile l’atteggiamento negativo dualista, perché l’affermazione del problema dello «Stato secondo il diritto internazionale» è strettamente legata, anzi condizionata alla sua soluzione in un senso predeterminato dal duplice postulato di partenza. In tanto il problema si porrebbe alla scienza del diritto internazionale, secondo i monisti, in quanto l’ordinamento internazionale, come ordinamento degli Stati intesi come comunità giuridiche od ordinamenti, terrebbe un atteggiamento attivo nei confronti della realtà sociale interna degli Stati stessi. Con l’ovvia conseguenza che la soluzione del problema è già contenuta nella stessa affermazione che dovrebbe giustificarne la posizione; e la posizione stessa del problema diventa solo un mezzo per assumerne come data una certa soluzione [38].

Per parte nostra, invece, il problema va posto come quello della nozione degli enti soggetti diretti dell’ordinamento internazionale indipendentemente dall’accoglimento dell’una o dell’altra interpretazione della realtà giuridica internazionale. Esso non va posto come il problema della nozione dello «Stato dal punto di vista del diritto internazionale», perché non è detto che gli enti soggetti corrispondenti agli Stati coincidano esattamente con gli Stati. E non va posto sulla base esclusiva della dottrina dualista né della concezione unitaria del mondo giuridico, perché è semmai dalla sua soluzione che dipende la sostenibilità dell’una o dell’altra interpretazione della realtà giuridica internazionale [39].

Capitolo II.

LA NOZIONE DOMINANTE DEGLI ENTI SOGGETTI

E IL PROBLEMA DELLA SUA VERIFICA

Sommario: 1. Tendenza generale della dottrina a identificare gli enti soggetti con le persone giuridiche corrispondenti agli Stati ed agli altri enti assimilati dal punto di vista dei rispettivi ordinamenti. 2. Dubbi circa l’esattezza della nozione dominante dualista e monista: sia riguardo alla possibilità di concepire gli enti soggetti come persone giuridiche. 3. …sia alla possibilità di identificarli con gli Stati. 4. Opportunità del riesame dell’intero problema. Criteri e piano dell’indagine.

1. – Il difetto di approfondimento o la negazione del problema della nozione degli enti soggetti – atteggiamento imputabile soprattutto, come s’è visto, agli autori di tendenza dualista – non significa che la. dottrina non si sia fatto un certo concetto degli enti stessi. La nozione generalmente adottata rimane tuttavia totalmente passiva [40]. Anche quando essa considera le due soggettività separate e distinte, la larghissima maggioranza della dottrina si limita a identificare gli enti soggetti principali dell’ordinamento internazionale con gli enti corrispondenti alle persone giuridiche degli Stati e degli altri gruppi organizzati dei rispettivi ordinamenti interni quali appaiono alla storia, alla sociologia ed alla teoria generate del diritto [41].

La concezione degli enti soggetti come persone giuridiche corrispondenti agli Stati [42] non si trova espressa in dottrina sempre negli stessi termini. L’idea della coincidenza è tuttavia generale e indipendente dall’opinione seguita da ciascun autore in merito al rapporto fra soggettività interna e internazionale [43]. Come per gli Stati del diritto interno poi, – e per qualsiasi persona giuridica – questa nozione generica assume tutte le specificazioni e le tinte corrispondenti alle varie teoriche, funzionistiche, giuridiche e organiche degli «enti morali» compresa la qualifica di persone giuridiche «pubbliche» [44]. Salvo rare eccezioni però (Kelsen Scelle). le varie specificazioni del concetto si risolvono nella mera ricezione dalla dottrina civilistica e costituzionalistica, da una parte delle teorie organicorealistiche o del «sostrato» reale della persona giuridica e dello Stato; dall’altra delle teorie della persona giuridica (e dello Stato) come strumento tecnico, ma con netta prevalenza delle prime [45].

a) La prima corrente dottrinale, che raccoglie la larghissima maggioranza degli autori dualisti, costruisce generalmente gli enti soggetti corrispondenti grosso modo agli Stati come persone giuridiche a sostrato costitutivo ternario («Stati») o binario (Chiesa, insorti, ordine di Malta) coincidente per l’appunto con il sostrato dell’ente soggetto di diritto interno. La concezione ternaria degli enti soggetti corrispondenti agli Stati ha subito di recente, com’è noto, una serie di duri colpi per effetto delle indagini condotte specialmente in Italia e in Germania intorno alla natura del rapporto fra Stato e territorio, Stato e sudditi (popolo) ed anche – ma in misura inferiore – fra Stato e ordinamento giuridico [46]: indagini che hanno avuto per risultato l’esclusione pressoché totale del territorio – soprattutto per opera del Donati – dal novero degli elementi costitutivi; un notevole indebolimento della concezione del popolo come elemento costitutivo – risultato dovuto soprattutto al Quadri e al Balladore Pallieri -; e l’affermarsi, per opera soprattutto del Donati e del Marinoni. di una nozione del «sostrato» degli enti soggetti ridotta all’«organizzazione» di fatto, all’insieme dei funzionari o degli «uffici» ovvero al «governo» in senso lato; concezione che una parte della dottrina italiana recentissima tende a valorizzare [47], Va osservato tuttavia – e questo è il punto che per il momento c’interessa – che gli stessi spunti nuovi offerti da queste concezioni, a parte i difetti che vedremo, muovono tutti sempre dall’idea centrate che gli enti in questione costituiscano delle «persone giuridiche» in senso tecnico come gli Stati (o gli altri enti assimilati) del diritto interno di ciascuno, e coincidono, come enti, con gli ,Stati stessi (o con gli enti assimilati) [48]. Quale che sia insomma la concezione professata, essa si presenta sempre come la faccia esterna – internazionalistica . – di quell’unica medaglia corrispondente all’ente Stato o ente assimilato, l’altra faccia della quale sarebbe il soggetto o l’eventuale soggetto di diritto interno. L’ente rimane il medesimo dall’una e dall’altra parte [49] [50].

b) Quanto alla minoranza di autori che professano concezioni anti-organistiche o giuridiche delle persone giuridiche e dello Stato, essi identificano anche loro l’«ente» di diritto internazionale – se e nei limiti in cui di «enti» sia lecito parlare con riferimento a concezioni strumentalistiche delle persone giuridiche – con l’«ente» di diritto interno [51]. Questi autori portano cioè sul piano del diritto internazionale la concezione dello Stato e delle persone giuridiche come «ordinamenti giuridici» o «procédés techniques», e fanno coincidere naturalmente i procédés techniques o gli ordinamenti giuridici corrispondenti agli «enti» di cui il diritto internazionale si servirebbe o si occuperebbe con i procédés techniques o gli ordinamenti con i quali gli Stati e gli enti assimilati s’identificano più o meno esattamente dal punto di vista interno.

2. – Nello stesso tempo però – e questo è a nostro avviso molto significativo – tanto la corrente di maggioranza (a) che quella di minoranza (b) – e soprattutto la prima, che tende ad avvicinarsi maggiormente alla realtà giuridica internazionale [52] – attribuiscono agli enti in questione una serie di caratteristiche costituenti altrettanti indizi contrari sia all’assimilabilità degli enti soggetti alle persone giuridiche in senso tecnico in generale, sia alla coincidenza di ciascun ente soggetto con l’entità extra giuridica o giuridica Stato o ente assimilato con il quale si tende a identificarlo; oppure l’una cosa e l’altra insieme. Ma ciò in senso e misura diversa a seconda che si considerino le teorie di maggioranza (a) o quelle di minoranza (b).

A) Per cominciare dagli indizi contrari all’assimilabilità degli enti soggetti a persone giuridiche in senso tecnico in genere, questa possibilità è gravemente compromessa, nell’ambito delle dottrine di maggioranza, dal modo come queste si raffigurano l’atteggiamento dell’ordinamento internazionale nei confronti del fenomeno Stato e della realtà sociale interna degli enti soggetti. Si afferma da queste dottrine – dualiste per quanto ha tratto al rapporto fra diritto internazionale e diritto interno e organiciste-realiste per quanto riguarda la concezione delle persone giuridiche -. che la realtà sociale interna a ciascun ente soggetto non è qualificata dall’ordinamento internazionale; che l’ordinamento interno degli enti costituisce un fatto per l’ordinamento internazionale; che le attività esplicate dagli enti soggetti all’interno non costituiscono la manifestazione di potestà giuridiche conferite dall’ordinamento internazionale; e infine che gl’individui membriagenti dei gruppi non sono soggetti [53].

Affermazioni tutte queste che depongono in modo evidente per un atteggiamento dell’ordinamento internazionale verso gli enti soggetti e la loro realtà sociale interna, che non trova alcun parallelo nell’atteggiamento degli ordinamenti statuali nei confronti delle persone giuridiche private e pubbliche (Stato-persona compreso) nemmeno stando alle dottrine antropomorfiche e organiche. La realtà sociale sottostante è in questo caso qualificata direttamente o indirettamente dall’ordinamento. L’ordinamento interno dell’ente è «derivato» da quello dello Stato o è l’ordinamento stesso dello Stato. Le attività svolte dall’ente e dagli agenti verso i membri sono giuridicamente rilevanti. E gl’individui membriagenti dell’ente, infine sono soggetti.

Né gl’indizi contrari all’assimilazione che si possono cogliere nella dottrina di maggioranza sono tutti qui. A parte quelli che sarebbe prematuro rilevare in sede preliminare, ci limitiamo a ricordare due punti essenziali. Il primo è l’asserzione, frequente tra i dualisti, che gli enti soggetti sono dei meri « fatti » per l’ordinamento internazionale e sono come tali da questo presupposto. Invano si cercherebbe un’affermazione analoga nella dottrina civilistica con riferimento alle persone giuridiche interne inferiori, la cui posizione nei confronti dell’ordinamento statuale dovrebbe costituire il parallelo della situazione delle persone giuridiche corrispondenti agli enti soggetti rispetto all’ordinamento internazionale [54]. Il secondo punto è il diffuso parallelo fra gli enti soggetti dell’ordinamento internazionale e gl’individui fisici [55], parallelo che va oltre quello stabilito fra persone fisiche e persone giuridiche del diritto interno. E non va dimenticata, in questo stesso ordine d’idee, la frequente formulazione della distinzione fra Stati ed enti soggetti assimilati da una parte ed unioni di Stati dall’altra, come contrapposizione fra i soggetti «semplici» od «originari» o i «membri» della comunità giuridica internazionale e i soggetti «composti» [56]: contrapposizione che richiama i termini della distinzione fra individui e persone giuridiche piuttosto che una distinzione fra categorie di persone giuridiche; nonché l’uso prevalente del termine «persone giuridiche internazionali», «enti morali» o «enti collettivi» con riferimento particolare alle unioni di Stati [57].

B) Meno evidenti sono gl’indizi che denotano l’impossibilità di concepire gli enti soggetti dell’ordinamento internazionale come persone giuridiche nell’ambito delle dottrine di minoranza [58], perché la concezione degli enti soggetti come persone giuridiche trova qui un terreno più favorevole. A ben guardare, però, la contraddizione si rileva ben presto anche in queste teorie nonostante tutti gli sforzi degli autori che le professano di costruire l’atteggiamento dell’ordinamento internazionale vero gli enti e la loro realtà sociale interna in modo tale che esso presenti il massimo grado di parallelismo con l’atteggiamento degli ordinamenti statuali verso le persone giuridiche [59].

È vero, infatti, che le dottrine moniste presentano un grado maggiore di coerenza al confronto con :la teoria dualista allorché contestano l’affermazione che l’ordinamento internazionale tenga un atteggiamento passivo nei confronti degli enti soggetti e della loro realtà sociale interna, ed affermano, al contrario, essere questa realtà sociale giuridicamente qualificata dall’ordinamento internazionale; essere gli ordinamenti statuali «derivati» da quest’ultimo; essere l’attività interna degli enti soggetti giuridicamente qualificata e delimitata; essere gl’individui membri titolari di diritti e doveri internazionali; ed essere infine – sempre per fermarci ai punti essenziali – gli «Stati» e gli enti assimilati «presupposti» dall’ordinamento internazionale non in qualità di meri fatti, ma nel senso che i loro ordinamenti sarebbero il «complemento» dell’ordinamento internazionale. Tutti questi postulati, però, che si riassumono per l’appunto nel monismo giuridico, somigliano fino ad un certo punto a quelli che dovrebbero essere gli elementi giustificativi della concezione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale come persone giuridiche, specie se intese come il massimo esponente di queste dottrine se le raffigura. Si tratta invero di ben miseri surrogati. Perché la realtà interna degli enti soggetti è qualificata, sì, dall’ordinamento internazionale, ma attraverso l’ordinamento interno dell’ente: ordinamento questo che a sua volta è «derivato» – cioè «legittimato» – dall’ordinamento internazionale, ma sulla base del c. d «principio dell’effettività». Le attività interne degli enti soggetti sono, si, internazionalmente rilevanti come tali, ma solo nel senso che esse costituirebbero manifestazioni di «libertà» conferite dall’ordinamento internazionale agli enti soggetti. Gl’individui sono, sì, soggetti dell’ordinamento internazionale, ma soggetti «indiretti». E la natura di «effetti giuridici» degli enti soggetti deriverebbe anch’essa dalla «legittimazione» degli ordinamenti statuali sulla base del «principio dell’effettività». Tutte affermazioni che a parte. come s’è detto, la loro non conformità alla realtà giuridica internazionale, fanno delle «persone giuridiche» corrispondenti agli enti soggetti qualcosa di molto diverso dalle persone giuridiche in senso tecnico quali la stessa dottrina in esame le costruisce.

3. – I dubbi circa la legittimità della nozione degli enti soggetti professata dalla dottrina dominante non fanno che aggravarsi, poi, quando si consideri quell’aspetto della nozione stessa che consiste nella identificazione degli enti soggetti con le persone giuridiche degli Stati o degli enti assimilati dal punto di vista dei rispettivi ordinamenti interni. Anche da questo punto di vista la dottrina dominante presenta atteggiamenti incongruenti. Lasciando da parte l’esame di fenomeni che potremo considerare a fondo solo più avanti [60], ci limitiamo a rilevare un solo punto sul quale il contrasto con quella identificazione – oltre che con la nozione degli enti .soggetti come persone giuridiche puramente e semplicemente – ci sembra particolarmente evidente: l’ammissione della soggettività internazionale dei partiti-governi insurrezionali accanto a quella degli Stati colpiti dalla rivoluzione.

Al fenomeno della formazione, nell’ambito della «persona giuridica» corrispondente ad uno Stato dal punto di vista interno, di un partito-governo insurrezionale che contenda il potere at governo legittimo (dal punto di vista del diritto statuale) e consegua, nel corso della lotta civile, un certo grado di stabilità e consistenza, la dottrina e la prassi internazionalistica ricollegano concordemente l’effetto dell’attribuzione al partito governo insurrezionale di una certa misura di soggettività giuridica internazionale. E a quanto pare si ritiene, dalla dottrina dominante, che non ci sia alcuna contraddizione fra l’ammissione di questa soggettività e l’identificazione dell’unico ente soggetto originario con la persona giuridica o l’ente storico-sociale «Stato» dal punto di vista interno.

Gli scrittori dualisti più o meno dichiarati e coerenti – che sono anche orientati, come si è detto, verso concezioni organicistiche delle persone giuridiche e dello Stato – fanno quadrare, se non erriamo, il fenomeno della soggettività del partitogoverno insurrezionale con l’identificazione dell’ente soggetto originario con lo Stato del diritto interno, in base al ragionamento seguente (implicito). Inizialmente ci si trova in presenza di un ente Stato e di due ordinamenti: quello interno e quello internazionale, ciascuno dei quali assume l’ente Stato a soggetto per proprio conto. In seguito all’affermazione del partitogoverno insurrezionale, si avrebbero, secondo la stessa dottrina, da un lato l’ente Stato e l’ente partito-governo insurrezionale, ciascuno con un proprio ordinamento, e dall’altro lato l’ordinamento internazionale. L’ente soggetto di diritto internazionale «Stato» corrisponderebbe sempre allo Stato originario dell’ordinamento interno; e l’ente soggetto nuovo corrisponderebbe all’ente storico-giuridico personificato (o non personificato) dall’ordinamento interno del partitogoverno insurrezionale. Sicché rimarrebbe inalterata

l’identificazione di ciascun ente soggetto con l’ente corrispondente del suo diritto interno [61]. I monisti, per parte loro – i quali, data la concezione della persona giuridica che professano, tendono a identificare gli enti soggetti più o meno integralmente con i rispettivi ordinamenti – , ragionano, mutatis mutandis, in modo analogo. originariamente si aveva un ordinamento solo, quello dello Stato. ordinamento legittimato (derivato) dall’ordinamento internazionale nell’ambito personale-territoriale dello Stato così come questo si presentava ante-insurrezione. Ad. un certo punto, venuto «effettivamente» meno in un dato ambito quest’ordinamento – e subentrato al suo posto (in quello stesso ambito) un ordinamento nuovo più o meno stabile -l’ordinamento internazionale legittimerebbe due ordinamenti al posto di uno solo entro l’ambito totale [62].

A) Per cominciare dal ragionamento implicito nella dottrina di maggioranza, il fatto che esso non giustifichi – ed anzi smentisca – l’identificazione dell’ente soggetto originario con lo Stato del diritto interno appare evidente quando si consideri che la giustificazione dell’identificazione andrebbe trovata rispetto al fenomeno storico-giuridico statuale originario e non nell’ordinamento interno nuovo. Dal punto di vista della formazione statuale originaria, alla situazione di partenza – costituita dall’esistenza di un solo ente corrispondente alla realtà storico-giuridica «Stato» dal punto di vista interno e dalla sua duplice soggettività giuri dica interna ed internazionale – succede, in seguito al riconoscimento della soggettività degl’insorti, una situazione che dal punto di vista dell’ordinamento internazionale è costituita di due enti soggetti ma sempre di un ente soggetto solo dal punto di vista dell’ordinamento statuale originario: ente questo che sino a quando l’ordinamento statuale originario non subisca per proprio conto certe modifiche (teoria dualista) continuerà a presentare la consistenza originaria. Che è quanto basta per provare che l’identificazione dell’ente soggetto originario con lo Stato è infondata.

Si confrontino, rispetto ad una ipotesi del genere di quella insurrezionale, la persona giuridica di un Comune (provincia, regione, Stato membro) nell’ambito di un ordinamento statuale, e la c. d. persona giuridica di uno «Stato» – quello cinese, per esempio – nell’ambito dell’ordinamento internazionale. Si può dire nel caso del Comune che l’ente soggetto corrispondente al Comune, e cioè – stando per il momento alle concezioni organicistiche delle persone morali che la maggior parte dei dualisti professano – i vari elementi costitutivi del sostrato del Comune considerato dal punto di vista dell’ordinamento dello Stato (popolazione, territorio, organizzazione, patrimonio) corrispondono al «sostrato» dell’ordinamento del Comune stesso – cioè al sostrato della persona giuridica considerata dal punto di vista del suo stesso ordinamento -, perché è inconcepibile che non vi sia coincidenza fra le due entità. È inconcepibile, cioè che vi sia una qualsiasi variazione nell’identità o consistenza dell’ente soggetto dal punto di vista dell’ordinamento dello Stato alla quale non corrisponda esattamente – e contemporaneamente – una variazione nello stesso senso dal punto di vista dell’ordinamento del Comune. Se ad un certo punto nell’ambito del Comune si producesse – tanto per fare un’ipotesi – un movimento illegale d’un gruppo mirante a distaccare una frazione in Comune autonomo, in tanto si produrrà, nell’ambito dell’ordinamento dello Stato, il fenomeno della nascita di una nuova persona giuridica distinta e contrapposta all’antica, in quanto l’ordinamento comunale abbia subito o subisca contemporaneamente delle variazioni, per cui risulti eventualmente ridotta o comunque modificata la sua consistenza personale, territoriale, organizzativa, patrimoniale. Sicché il Comune nuovamente creato nulla toglie al Comune unico preesistente, che al momento della nascita del primo risulta già o contemporaneamente modificato nella sua composizione materiale e giuridica. Se consideriamo, invece, il fenomeno verificatosi in Cina dopo l’ultimo conflitto

mondiale per effetto della contrapposizione al governo nazionalista «legittimo» dal punto di vista dell’ordinamento cinese stesso) del partitogoverno insurrezionale di Mao-tze, e della coesistenza delle due entità l’una di fronte all’altra per un certo periodo, il fatto che il partitogoverno insurrezionale abbia acquistato – come non vi è dubbio che abbia fatto – la soggettività giuridica internazionale in costanza, durante l’intero periodo, dell’ordinamento cinese originario che «determinava» lo Stato cinese con tutta la sua popolazione, territorio, organizzazione ecc. (ivi compresa la parte di ciascun elemento «incorporata» dal partito-governo insurrezionale), esclude che anche prima dell’insurrezione si potesse identificare l’ente soggetto di diritto internazionale grosso modo corrispondente alla «Cina» – quale allora si presentava nella sua integrità – con l’ente corrispondente all’intera popolazione, territorio, organizzazione ecc. dello Stato cinese. Ciò sarebbe possibile solo a patto che l’ordinamento internazionale non riconoscesse altro ente soggetto al di fuori di quello che dà un certo momento era lo Stato cinese senza aver prima modificato – prima o contemporaneamente all’assunzione del nuovo ente a persona – la composizione e struttura giuridica dello Stato originario. Ma una volta ammesso che il mero fatto del costituirsi dell’ente insurrezionale – ferma restando l’antigiuridicità della situazione da esso determinata nell’ambito dell’ordinamento statuale originario – sia condizione sufficiente per l’esistenza di un nuovo ente soggetto e la modifica di quello originario, l’ente soggetto dato non può logicamente identificarsi più con l’entità di diritto interno: esso deve identificarsi con qualcosa di diverso dalla persona giuridica statuale. E si vedrà che si tratta di una entità qualitativamente e quantitativamente diversa.

B) Quanto alla teoria dei monisti, la costruzione non trova conferma nella realtà giuridica dello Stato originario, il cui ordinamento non subisce una riduzione spaziale-personale di validità corrispondente alla «competenza» dell’ordinamento insurrezionale per effetto automatico della effettiva riduzione spazialepersonale di efficacia determinatasi, ma può continuare ad aver vigore giuridico-formale per un periodo più o meno lungo [63]. In teoria si ricorre, al solito, al c. d. «principio di effettività»:principio che, a prescindere dai dubbi che si possono sollevare circa il suo valore e la sua portata giuridica, certamente non trova applicazione nell’eventuale fenomeno parallelo nell’ambito d’un ente morale di diritto interno [64]. Ma qui conviene fermarsi.

4. – Le incongruenze rilevate – e non si tratta che di rilievi preliminari -, aggiunte all’atteggiamento prevalentemente negativo tenuto dalla dottrina riguardo al problema stesso, giustificano che ci si ponga almeno il compito della verifica della nozione dominante. E tale verifica va condotta sui due postulati fondamentali nei quali questa si riassume: la concezione degli enti soggetti come persone giuridiche in senso tecnico e l’identificazione di ciascun ente soggetto con l’«istituzione» o l’ente reale corrispondente dal punto di vista interno.

Nel condurre questa indagine, ci atterremo a tre condizioni legate fra loro ed alle quali la dottrina non si attiene sempre. Primo: impostare decisamente il problema della nozione degli enti soggetti dal punto di vista dell’ordinamento internazionale sulla base del principio che ogni scienza ha il compito di procedere per proprio conto, sino a quando ciò sia utile, alla conoscenza del proprio oggetto. Secondo: scartare ogni identificazione aprioristica dell’essenza e struttura degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale con l’essenza e la struttura di fenomeni che nulla autorizza, sino a prova contraria, a considerare come identici o analoghi, ossia gli Stati e le persone giuridiche del diritto interno. Terzo: prescindere dalla qualificazione che certi fatti possano ricevere nell’ambito del diritto interno, procedendo – quale che sia il rapporto fra diritto internazionale e diritto interno – sulla base esclusiva della realtà giuridica internazionale quale risulta all’osservazione scientifica o quale la stessa dottrina se la raffigura negli aspetti che abbiano comunque rilevanza ai fini della nozione ricercata [65].

La trattazione che segue è divisa in due parti. La prima è dedicata alla verifica della concezione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale come persone giuridiche in senso tecnico in genere. Problema che costituisce il punto più importante sia per l’accertamento del modo di essere degli enti soggetti in sé, sia per lo studio della dinamica del fenomeno soggettivo, sia infine per la determinazione della «base sociale» e per la teoria generale dell’ordinamento [66]. La seconda parte è dedicata alla ricerca di una nozione degli enti soggetti basata sui risultati conseguiti nella prima e sulla revisione delle teorie degli elementi «costitutivi» degli enti soggetti [67], ed all’applicazione della nozione raggiunta agli aspetti più importanti della dinamica della soggettività giuridica internazionale (insurrezione e colpo di Stato, identità dell’ente soggetto, comitati nazionali, governi in esilio, ecc.) [68].

La parte (II) che segue immediatamente, contiene un capitolo sul concetto di persona giuridica, un capitolo dedicato al confronto del modo di essere degli enti soggetti con quello delle persone giuridiche dai punti di vista più salienti (formazione, estinzione, posizione dei membri, mezzi di azione e giuridicamente rilevante), ed un capitolo conclusivo sul confronto e sulle conseguenze che ne derivano per la teoria generale dell’ordinamento e per l’indagine successiva.

Parte seconda

IL CONCETTO DI PERSONA GIURIDICA

E LA NOZIONE DEGLI ENTI SOGGETTI

Capitolo I

LA PERSONA GIURIDICA

Sommario: Sezione prima: La concezione dominante. – Sezione seconda: L’essenza e la funzione della persona giuridica Sezione terza: Persone giuridiche, persone reali e base sociale dell’ordinamento. – Sezione quarta: La persona giuridica dello Stato (diritto interno) – Sezione quinta: Gli agenti delle persone giuridiche inferiori e dello Stato (diritto interno).

Sezione I. – La concezione dominante

Sommario: 1. Dubbi sulla fondatezza della concezione dominante della p. g. Piano dell’indagine.

1.- La dottrina internazionalistica dominante si contenta di un concetto rudimentale di persona giuridica che coincide in sostanza con quello di ente diverso dall’uomo o «collettivo» . Il tratto distintivo sarebbe costituito dalla diversità di sostrato materiale della soggettività. Nel caso delle persone fisiche, questo sostrato sarebbe costituito da un essere umano, dotato di certe caratteristiche. Nel caso delle persone giuridiche, al posto del sostrato materiale costituito da un uomo si troverebbe un sostrato ugualmente materiale costituito dal gruppo d’uomini, dal patrimonio, dall’organizzazione effettiva, da un elemento ideale quale l’opera, l’interesse collettivo o lo scopo, oppure da due o più di questi elementi. È perfettamente naturale, quindi, che gli enti soggetti dell’ordinamento internazionale, che in epoca moderna si presentano nella maggior parte come delle collettività d’individui vengano senz’altro collocati nella categoria degli enti morali. Al fatto che dal punto di vista giuridico gli enti in questione presentino certi elementi differenziali rispetto alle persone giuridiche del diritto interno non si da un peso decisivo.

Secondo il nostro modo di vedere, invece – e non soltanto nostro -, la caratteristica essenziale degli enti che nei moderni ordinamenti statuali ricevono la qualifica di persone giuridiche non risiede in una diversità di ordine materiale dell’ente. Essa risiede piuttosto nella circostanza che l’ente corrispondente alla persona giuridica – posto che si possa parlare di un entesoggetto in tali condizioni – non s’identifica con un’entità materiale data, ma è costituito invece da un’entità meramente giuridica in funzione di centro strumentale d’imputazione; entità che – posto che di entità giuridiche si possa parlare – più che alle persone fisiche, intese come soggetti corrispondenti ad esseri umani, si contrappone alle persone reali intese come soggetti corrispondenti ad entità extra o pregiuridiche.

Nelle pagine che seguono cerchiamo di giustificare questa concezione considerando l’uno dopo l’altro il problema dell’essenza della persona giuridica e della sua funzione (Sezione II); la distinzione fra persone giuridiche e persone fisiche o reali (Sezione III); la persona giuridica dello Stato (Sezione IV); e infine il modo come le persone giuridiche partecipano al commercio giuridico (Sezione V)[69].

Sezione II. L’essenza e la funzione della persona giuridica

Sommario: § I. Ente e soggettività giuridica nella teoria degli enti morali: 2. Confusione dominante fra i due termini del problema e conseguenze che ne derivano. Necessità di accertare innanzi tutto la natura del c.d. sostrato della p. g. e del suo rapporto con l’ente. – § II. L’ente soggetto come centro artificiale (giurdico) d’imputazione: 3. Teorie giuridiche e teorie extragiuridiche dell’ente soggetto. – 4. Difetti d’impostazione di entrambe e specialmente delle teorie organiche e dell’ente reale. Critica di quest’ultime sul piano generale e con particolare riguardo alla nascita, alle modificazioni ed all’estinzione della p. g. – 5. A) La costituzione delle p. g. private e pubbliche come fenomeno giuridico. – 6. B) Conferma della natura giuridica del fenomeno nei casi di modificazioni di struttura e di crisi delle p. g. – 7. C) Natura giuridica dell’estinzione e dei mutamenti dell’ente e dei fenomeni connessi. – 8. La persona giuridica come centro meramente giuridico d’imputazione. – 9. Sostanziale concordanza di questa conclusione con le concezioni giuridiche degli enti morali. Limiti di tale concordanza specie in tema di personalità dei gruppi di fatto. – § III. La soggettività della p. g. come titolarità strumentale di situazioni soggettive: 10. Natura strumentale della soggettività degli enti morali e funzione dello statuto. Sostanziale concordanza con le teorie giuridiche e suoi limiti.

§ I. – Ente e soggettività giuridica nella teoria degli enti morali

2. – Il fenomeno della soggettività giuridica delle persone fisiche presenta due termini essenziali facilmente individuabili: da un lato un ente al quale il fenomeno della soggettività fa capo e dall’altro una qualificazione o insieme di qualificazioni giuridiche. E poiché l’ente è l’unità fisio-psichica data, è agevole distinguere il termine giuridico dal termine materiale del fenomeno[70]. Le cose stanno invece diversamente per le persone giuridiche soprattutto a causa della difficoltà di individuare l’ente e di determinare il rapporto fra l’ente e il diritto.

Si può affermare con un notevole grado di sicurezza che ci si trova di fronte ad un fenomeno di soggettività giuridica nel senso generico di polarizzazione di situazioni giuridiche: situazioni abilitanti o situazioni soggettive concrete. Ci si può contentare, a questo fine, del dato di fatto dell’esistenza di diritti o doveri che, almeno formalmente, fanno capo ad un centro di riferimento diverso dai singoli, ed ai quali non corrispondono, almeno a prima vista, situazioniquota individuali determinate dei membriagenti[71]. Questo dato può denotare, però, tanto l’esistenza di un fenomeno di soggettività vera e propria, analoga a quella che fa capo ad una persona fisica, quanto un fenomeno di soggettività formale risolventesi successivamente in diritti e doveri d’individui. E la soluzione di tale quesito si risolve nella questione di sapere che cosa sia esattamente il centro di riferimento: che è l’altro termine del fenomeno e il più problematico. Se alla « soggettività» corrisponde un centro materiale, si potrà dire che siamo di fronte a un fenomeno di soggettività vera e propria, analoga a quella degl’individui Se un’entità del genere non si trova, si tratterà d’un fenomeno puramente giuridico di soggettività strumentale[72].

La dottrina, che si divide fra queste due alternative, ha il torto a nostro avviso di risolvere il problema dell’entesoggetto corrispondente alla persona giuridica – il c. d. «sostrato» – nella questione di sapere se l’ordinamento giuridico possa o non possa assumere a soggetti entità diverse dagli esseri umani e nell’affermativa se un quid reale «sottostia» al fenomeno. Gli autori che ammettono una possibilità del genere trovano sempre da qualche parte un’entità reale data, la identificano senz’altro con il centro d’imputazione, ed affermano quindi trattarsi di soggettività quid reale in senso finale. Altri negano invece la possibilità della soggettivizzazione di enti diversi dall’uomo, negano che al fenomeno di soggettività corrisponda un’entità reale diversa dagli individui membriagenti, ed affermano trattarsi di un fenomeno di soggettività strumentale. Secondo il nostro modo di vedere, le due correnti hanno – come sempre succede – entrambe torto ed entrambe ragione. La prima è nel giusto quando afferma la possibilità della soggettivizzazione di gruppi – possibilità che nessuna ragione logica o pratica esclude – ma ha torto quando pretende di dedurre senz’altro da questa possibilità che il «sostrato» umano, materiale o sociale (più o meno corrispondente a quello previsto dallo statuto della persona giuridica), s’identifica con l’ente soggetto. Essa ha torto di conseguenza, quando parla di soggettività vera e propria di un ente «diverso dall’uomo». La seconda ha ragione quando risolve la persona giuridica in una entità giuridica e nega che ad essa corrisponda un entesoggetto reale, ma ha il torto di far poggiare questa conclusione sulla negazione aprioristica della possibilità di soggettivizzazione di enti diversi dagli esseri umani. Tutto ciò dovrebbe risultare da quel che segue. Prima per quanto riguarda l’ente. Poi per la soggettività.

§ II. L’ente soggetto come centro artificiale (giuridico) d’imputazione.

3. – Non è facile trovare un criterio di classificazione assoluto delle innumerevoli costruzioni [73]. Se si considerano però le varie teorie delle persone giuridiche da un punto di vista giuridico, si possono individuare due tendenze principali nella contrapposizione delle quali si colgono i termini essenziali del problema. In un primo gruppo si collocano le teorie – quelle dei nostri padri – che tendono a considerare la persona giuridica come un’entità creata dal diritto. In un secondo gruppo vanno poste le teorie che, quale che sia la parte che assegnano al diritto nella essenza e nella costituzione della persona giuridica, considerano come parte di questa, ossia «sostrato» della soggettività, un qualche elemento extragiuridico.

La linea di demarcazione fra i due gruppi di teorie non è netta, sia perché il numero delle costruzioni è tale da coprire tutte le sfumature immaginabili delle concezioni giuridiche e di quelle organiche, sia perché son poche le costruzioni classificabili in linea di massima in uno dei due gruppi nelle quali non faccia capolino a un certo punto un’affermazione che basta da sola a portare l’intera teoria in campo opposto[74]. Procediamo quindi per approssimazione[75]. Fra le teorie giuridiche o tendenzialmente giuridiche collochiamo quelle che, pur non tenendosi sempre fedeli al punto di partenza, si raffigurano in sostanza l’ente corrispondente alla persona giuridica come un fenomeno diverso da quelli naturali o sociali

stricto sensu; e quindi, almeno tendenzialmente, come un fenomeno giuridico: la teoria della finzione[76], la teoria del «punto di relazione»(Beziehungspunkt) e quella simile della «parentesi algebrica»[77], la teoria del rapporto giuridico[78] e quella dello a «strumento», «procedimento » o «apparato tecnico»[79], che è in fondo la formulazione più seria e appropriata del concetto che tutte queste teorie tendono ad esprimere[80]. Fra le teorie del secondo gruppo includiamo invece le teorie antropomorfiche, organiche o della realtà (organismi sociali, persone reali, collettive)[81], le teorie della volontà collettiva[82] o astratta[83], quella dell’«ente ideale»[84], quella del patrimonio allo scopo[85], e quella dell’istituzione od organizzazione[86], nonchè le varie teorie che in un modo o nell’altro vedono l’ente soggetto nel cosiddetto «substrato» materiale inteso come collettività degli associati, patrimonio, scopo, interesse, opera, oppure uno o più di questi elementi materiali o ideali insieme[87]. Costruzioni che, a parte le infinite loro sfumature, hanno in comune la caratteristica d’includere nell’essenza della persona giuridica un numero più o meno grande di elementi materiali, che sotto il nome di «elementi costitutivi», «sostrato reale» o «materiale» o «presupposti essenziali» vengono presentati come facenti parte dell’ente in modo più o meno diretto ma sempre come materia costitutiva.

Gli elementi stessi variano in numero e qualità e variano soprattutto nella loro importanza rispetto all’elemento giuridico. Si riducono in certe costruzioni ad uno solo, materiale o ideale, come nelle teorie del patrimonio, del patrimonio allo scopo, dello scopo ecc. Essi consistono sempre, però, in una entità extragiuridica intesa in ogni caso come l’essenza o parte dell’essenza dell’ente soggetto. Ed è qui che sta, come vedremo, il punto debole delle teorie della realtà[88].

Nel modo di concepire l’ente corrispondente alla p. g., i seguaci delle teorie realiste e delle teorie giuridiche sono esattamente agli antipodi. Per gli uni l’ente è una realtà extragiuridica. Per gli altri esso è un rapporto o intreccio di rapporti giuridici, uno strumento tecnicogiuridico, ossia qualificazione giuridica: il che equivale a dire che non esiste un ente soggetto. Le varie specificazioni dell’uno o dell’altro concetto hanno importanza relativa rispetto al punto fondamentale di divergenza. Importa poco che l’ente reale. sia individuato nell’organismo sociale fatto a immagine più o meno somigliante all’essere umano oppure nella collettività, nei mezzi patrimoniali, nello scopo, nell’interesse e via dicendo. Né importa, al confronto con il punto fondamentale di divergenza, che l’unità reale sia per alcuni qualcosa di materiale, per altri qualcosa di ideale (scopo, interesse, solidarietà e via dicendo)[89]. L’essenziale è che si tratta in ogni caso di un entità extragiuridica data. Non è nemmeno decisiva la proporzione dell’elemento reale rispetto a quello giuridico costituito dalle norme statutarie o statuali e dalle qualificazioni in esse contenute. Che l’elemento reale sia l’organismo sociale intero o il solo patrimonio o l’interesse, resta sempre il fatto che per le teorie della persona reale un qualche elemento materiale è parte dell’essenza dell’ente, mentre per le teorie che abbiamo chiamato giuridiche l’ente è costituito; se così può dirsi, di «materiale»esclusivamente giuridico.

Le teorie più vicine al vero sono a nostro avviso quelle giuridiche. Procederemo tuttavia per nostro conto alla critica delle teorie realiste, perché l’argomentazione dei giuristi più o meno «puri » non è sempre accettabile.

4. – L’origine dell’opinione che il fenomeno della persona giuridica abbia a «sostrato» un’entità extragiuridica diversa da quella che corrisponde alla persona fisica ma ugualmente data per il diritto[90] sta nel punto di partenza delle teorie della realtà.

Muovendo senz’altro dall’idea che la persona giuridica, al pari della persona fisica si debba ridurre ad un fenomeno d’imputazione di diritti e doveri `ad un ente dato, i teorici della « realtà» si domandano se al fenomeno di soggettività in senso stretto corrisponda un’entità materiale. E poiché l’osservazione della realtà dice loro che al fenomeno fa effettivamente riscontro una realtà materiale (gruppo di persone, organizzazione di uomini e mezzi, patrimonio, scopo e via dicendo), essi pervengono senz’altro alla conclusione affermativa, ritenendo quindi non resti che determinare esattamente quali elementi della realtà materiale sottostante siano «costitutivi». Essi arrivano in modo così piano sia alla concezione del fenomeno come parallelo a quello della persona fisica sia alla constatazione dell’esistenza dell’entità reale – conferma ulteriore del primo punto -, che in sostanza la questione principale rimane per loro quella della scelta degli elementi essenziali. Solo a questo punto – e ai fini della determinazione dell’elemento decisivo – le dottrine organicistiche in esame si domandano quale sia l’atteggiamento del diritto riguardo ai vari elementi extragiuridici in questione o all’intera realtà sociale sottostante[91]. E solo dopo aver proceduto in questa maniera all’individuazione dell’ente reale dato corrispondente al centro d’imputazione, esse guardano finalmente all’ordinamento, oltre che nella funzione che esplica quando assume l’ente a destinatario di norme – funzione parallela a quella svolta nella soggettività delle persone fisiche -, come ad un elemento che tende ad imprimere alla realtà in questione una certa «forma» o «struttura». Tutto sommato, quindi, se si eccettua quest’ultimo fenomeno che costituirebbe una caratteristica esclusiva della persona giuridica, il parallelismo con 1a persona fisica resterebbe fermo.

Questo modo di procedere, però, non tiene conto di un dato che non può non avere la sua importanza nell’interpretazione d’un fenomeno appartenente al mondo della realtà giuridica. Tale dato è costituito dalla circostanza che, mentre la realtà sottostante al fenomeno della persona fisica è materialmente refrattaria a qualsiasi azione del diritto che non sia diretta ad indirizzare i comportamenti umani proprio attraverso la titolarità di situazioni giuridiche soggettive – che è la soggettività in senso stretto -, la realtà sottostante alta persona giuridica è suscettibile dell’azione del diritto anche in un senso diverso, in quanto può essere modellata, almeno tendenzialmente, dal diritto stesso, attraverso la costituzione di situazioni giuridiche soggettive degl’individui che la compongono o che su di essa possono eventualmente influire in senso obbligato. Il diritto, cioè, non può intervenire, se ci si consente l’espressione, nella «fabbricazione» degli enti soggetti corrispondenti alle persone fisiche. Nelle persone giuridiche invece le cose si presentano diversamente. La «realtà» extragiuridica alla quale le teorie realistiche guardano non è la realtà naturale, ma la realtà sociale. E se è vero che anche rispetto alla realtà sociale l’ordinamento può assumere in teoria – ed in pratica assume alle volte – un atteggiamento passivo, analogo a quello che non può non assumere di fronte alla realtà naturale, sta di fatto che esso potrebbe ben assumere, rispetto alla realtà sociale, anche un atteggiamento attivo. Nei confronti dell’«organismo sociale», della collettività dei membri, dell’organizzazione ecc., trattandosi di uomini, di comportamenti umani o di fatti realizzabili attraverso comportamenti umani, il diritto può operare. Il che pone la questione di sapere se quest’azione abbia luogo e quali conseguenze eventualmente ne derivino agli effetti dell’individuazione del centro di soggettività corrispondente. E non è detto che il fatto che il diritto svolga quest’azione sulla realtà si risolva puramente e semplicemente, come le dottrine realistiche ed organiche ritengono, nell’«imprimere» alla realtà stessa una certa forma. Perché se questa forma è impressa alla realtà sociale dallo stesso ordinamento che procede contemporaneamente o successivamente a costituire, in relazione a quella realtà, un centro autonomo d’imputazione di situazioni giuridiche soggettive, la logica impedisce d’identificare questo centro d’imputazione con un ente dato e porta a identificarlo piuttosto con l’ente quale dev’essere secondo diritto.

Così stando le cose, non si può evidentemente procedere senz’altro allo studio del problema dell’ente corrispondente alla persona giuridica sulla base del dato aprioristico che il fenomeno di soggettività in questione sia strutturalmente analogo a quello della persona fisica e consti di due termini che, a parte la diversità materiale dell’ente soggetto, si trovano l’uno di fronte all’altro nello stesso rapporto in cui si trovano i due termini della soggettività della persona fisica. La natura e la funzione della soggettività dell’ente morale dipendono come s’è detto dalla natura dell’ente. E la possibilità di assumere l’ente a sostrato dato della soggettività e centro materiale d’imputazione dipende a sua volta dall’atteggiamento che il diritto tiene nei confronti della realtà sociale sottostante. Il problema teorico e pratico non si risolve dunque senz’altro nel quesito se alle persone giuridiche facciano normalmente riscontro, nella realtà extragiuridica, delle entità reali. Né si risolve senz’altro nella questione di sapere che cosa siano queste entità reali. Esso sta invece nel domandarsi innanzitutto quale atteggiamento il diritto tenga nei confronti della realtà sottostante alla persona giuridica; e in secondo luogo se, per l’ordinamento giuridico dal punto di vista del quale ci si pone, il «sostrato» reale si possa proprio considerare come condizione necessaria e sufficiente per l’esistenza e l’individuazione del centro di soggettività. E quando ci si ponga il quesito fondamentale in questi termini, il problema dell’essenza degli enti corrispondenti alle persone giuridiche non può non risolversi in senso notevolmente diverso da quello in cui lo risolvono le teorie realistiche. Basta considerare le condizioni alle quali una persona giuridica può cominciare ad esistere o può estinguersi secondo il diritto, e l’atteggiamento che l’ordinamento giuridico tiene nei confronti della sua composizione, struttura e funzione nel corso della sua esistenza.

5. – A) Per cominciare dalla nascita del soggetto, è facile rilevare che nella costituzione della persona fisica la parte strettamente giuridica del fenomeno si risolve nell’attribuzione ad un ente dato di situazioni giuridiche abilitanti o concrete. Di fronte a questo aspetto del fenomeno stanno, come elementi materiali, la fattispecie della soggettività in sé e per sé – cioè i requisiti alla cui presenza nell’ente è condizionata l’attribuzione delle situazioni giuridiche abilitanti o concrete -, e l’ente stesso in quanto punto di riferimento.

Nel caso delle persone giuridiche, il lato strettamente giuridico del fenomeno si risolve invece in un effetto duplice: da un lato una serie di qualificazioni giuridiche della realtà sociale costitutive di un’organizzazione o di una comunità giuridica, trovanti espressione in una «costituzione» o «statuto» e attributive di diritti obblighi poteri e funzioni a individui; dall’altro la qualificazione o la serie di qualificazioni costituenti la soggettività giuridica dell’«ente» corrispondente alla comunità o alla organizzazione giuridica posta dalla costituzione o dallo statuto. Due effetti giuridici che, per quanto strettamente legati fra loro e derivanti in certi casi contemporaneamente dai medesimi fatti, si lasciano individuare con chiarezza in tutte le figure che negli ordinamenti statuali son comprese nel concetto di persona giuridica [92].

Le persone giuridiche pubbliche (Stato eccettuato) sono create – sulla base di esigenze e fattori storico-sociali – direttamente dalla costituzione o dalla legge[93]. Il diritto obbiettivo provvede direttamente alla determinazione dell’ambito sociale della comunità e dell’organizzazione e alla determinazione delle funzioni che l’ente dovrà svolgere attraverso l’organizzazione stessa. Nello stesso tempo costituisce un centro artificiale d’imputazione delle situazioni giuridiche soggettive create dalle norme o da certe norme dell’ordinamento[94]. Nel caso delle persone giuridiche private il fenomeno si produce in maniera diversa a causa della presenza dell’elemento differenziale costituito dall’iniziativa privata, ma conduce allo stesso duplice effetto giuridico. Riconosciuta l’opportunità che i privati perseguano certi fini e realizzino certi interessi collettivi, l’ordinamento giuridico provvede a che, date certe condizioni (esistenza di un gruppo d’individui interessati, liceità dello scopo, disponibilità di un congruo patrimonio ecc.), si costituisca negozialmente una persona giuridica (associazione o fondazione). A questo scopo, lo stesso legislatore predispone le figure negoziali ed i provvedimenti che gli sembrano più adatti, a seconda della misura in cui intende rimettersi all’iniziativa privata e della natura degli enti da costituire[95]. Anche in questo caso si ha da un lato la posizione della costituzione o dello statuto, come effetto connesso dalla legge all’atto costitutivo ed al riconoscimento o al primo atto soltanto (integrato dalle formalità prescritte); e dall’altro un fenomeno di soggettività determinato dalla stessa norma e dalle singole norme delle quali l’ente diventa o diventerà destinatario. In entrambi i casi, dunque, si ha un fenomeno giuridico aggiuntivo rispetto alla soggettività in senso stretto (che esaurisce invece da sola l’aspetto giuridico del fenomeno della persona fisica). E in entrambi i casi quest’effetto è costituito da un ordinamento autonomo e derivato che, mediante il conferimento della qualità di socio o beneficiario, la. determinazione degli agenti e delle funzioni, l’individuazione d’uno scopo e la destinazione di un patrimonio, qualifica giuridicamente la realtà sociale «sostrato» conferendo agli individui che ne fanno parte diritti e doveri intesi ad assicurare che certi fini vengano realizzati attraverso i mezzi prestabiliti[96].

Venendo al nostro punto, il fatto che accanto alla costituzione del centro d’imputazione il diritto proceda ad una qualificazione della realtà sociale interindividuale «sottostante» attraverso lo statuto, significa che l’atteggiamento del diritto verso questa realtà è attivo. E la conseguenza prima di questo dato è l’impossibilità di assumere la realtà sottostante stessa così com’essa si presenta storicamente a condizione sufficiente per l’individuazione dell’ente reale soggetto al quale le dottrine «realiste» asseriscono faccia capo la soggettività giuridica nel caso degli enti morali. È evidente infatti che, se quella realtà è giuridicamente qualificata, bisognerà almeno tener conto, nell’individuazione dell’ente reale, delle conseguenze che l’azione del diritto determina sulla sua costituzione la sua coesione e la sua struttura nonché sulle sue possibili vicende. Elemento di cui la migliore dottrina tiene parzialmente conto quando pone in rilievo l’azione modellatrice svolta dal diritto sulla realtà sociale, e che costituirebbe già di per sé un tratto differenziale non trascurabile dell’«ente» corrispondente alla persona giuridica rispetto a quello corrispondente alla persona fisica. Una realtà (sociale) sulla quale il diritto influisce, sia pure in via indiretta, determinando comportamenti e attività individuali, sarebbe già qualcosa di giuridicamente e non solo materialmente diverso da un essere umano. E non sarebbe evidentemente il caso di confondere l’azione che il diritto svolge sulla realtà sociale sottostante alla persona giuridica anteriormente o contemporaneamente all’attribuzione di diritti o doveri con l’azione da esso esercitata sull’individuo «sottostante» alla persona fisica proprio in quanto lo assume a soggetto di diritti e doveri.

Sulla realtà sociale sottostante alla persona giuridica lo statuto agisce indipendentemente dal fatto che una polarizzazione di diritti e doveri abbia luogo con riferimento alla persona giuridica, e magari in via pregiudiziale rispetto al prodursi di situazioni soggettive eventualmente facenti capo all’ente. Basta pensare alle disposizioni costituzionali relative all’organizzazione della p. g. Ma questa peculiarità della persona giuridica rispetto alla persona fisica, che si riassumerebbe nel fatto che la realtà sociale data non è sufficiente per l’individuazione dell’ente corrispondente, non è affatto la sola né l’essenziale caratteristica del fenomeno. L’azione del diritto sulla realtà sottostante determina un’altra peculiarità dell’ente morale, che in un certo senso è una conseguenza logica della prima ma assume un significato molto più profondo.

Conseguenza ulteriore dell’azione normativa o « formativa» che il diritto esercita sulla realtà «sottostante» – conseguenza questa di cui la dottrina non si rende nessun conto – è che il centro d’imputazione corrispondente alla persona giuridica non s’identifica con la realtà sottostante stessa quale storicamente si presenta in un dato momento ma con la realtà sottostante quale deve essere secondo la qualificazione che il diritto ne dà. Perché se il diritto costituisce un centro d’imputazione di diritti e doveri – nel senso che vedremo più avanti – in relazione ad una realtà che esso vuol composta e modellata in un certo modo, la logica ed il senso comune impongono di ritenere che il centro d’imputazione è l’«ente» che dev’essere secondo il diritto stesso, non l’ente che è. La qual cosa non ha nulla a che vedere con l’esistenza d’un ente reale ed eventualmente di una unità sociologica, né con il fatto che il diritto non ottenga sempre l’adeguamento che attraverso lo statuto dell’ente esso esige. Se l’azione del diritto sulla realtà sociale costituisse fine a sé stessa, come sostanzialmente la dottrina sembra ritenere, l’ente soggetto coinciderebbe con la realtà sottostante in ogni caso, che questa si adegui o meno al diritto. Ma quell’azione potrebbe costituire fine a sé stessa soltanto nell’ipotesi che le norme che qualificano la realtà sottostante fossero un mero fatto rispetto alle norme attributive di diritti e doveri. Il che è escluso dalla evidente derivazione dello statuto della persona giuridica dall’ordinamento superiore, e dall’appartenenza di entrambe le categorie di norme al medesimo ordinamento. Se in tali condizioni il diritto assumesse a soggetto l’ente storicamente dato, esso potrebbe anche trovarsi a contraddire se stesso elevando a soggetto un ente reale costituito e organizzato in modo diverso da quello che lo stesso ordinamento prescrive. Lo stretto legame che sussiste tra i due effetti sopra rilevati – la qualificazione della realtà sottostante e l’imputazione almeno formale di diritti e doveri – porta insomma a ritenere che l’uno costituisce un assoluto rispetto all’altro. Il centro di soggettività corrisponde a un «dover essere» che troverà infinite attuazioni nell’«essere», ma costituisce esso stesso l’elemento decisivo per l’individuazione del centro d’imputazione[97]. Rispetto a questo centro d’imputazione evidentemente artificiale – artificiale perché giuridico, non perché il diritto finga un ente reale o perché sia costituito un ente reale che si finge sia persona -, la realtà sottostante si presenta o come la realizzazione della fattispecie costitutiva dei due effetti giuridici descritti, o come l’attuazione del «dover essere» ad essi corrispondente. Come tale, essa non ha nulla a che vedere con l’essenza dell’ente e con la sua identità. Punto questo che sarà più chiaro da quanto segue.

Sempre per attenerci al fenomeno della nascita della persona giuridica, questo viene a risolversi interamente negli atti, fatti ed elementi presupposti che costituiscono la fattispecie in senso lato dei due effetti rilevati, e in ultima analisi in questi due effetti stessi. Nell’essenza del fenomeno non vi è posto quindi per un «sostrato» materiale più di quanto vi sia posto per un «sostrato» del genere in qualsiasi altro fenomeno giuridico. Non si nega che nella maggior parte dei casi ai due effetti giuridici descritti si accompagni l’esistenza di un quid materiale. Questi elementi, però, non vengono a costituire l’ente reale al quale farebbe capo la soggettività, ma entrano solo in funzione in un senso diverso (oltre che come parte dell’ambiente sociale e materiale entro il quale i1 fenomeno si svolge).

Fattispecie in senso stretto dell’ente giuridico, come s’è detto, è il negozio di fondazione e l’atto di riconoscimento per le persone giuridiche private e l’atto istitutivo sovrano (legislativo o costituente) per le persone giuridiche pubbliche[98]. L’elemento realepersonale è un fattore essenziale rispetto alla prima fattispecie nel senso che l’atto di fondazione o l’atto costitutivo privato è esso stesso un fatto reale e presuppone un certo numero di persone fisiche che lo pongano in essere. Rispetto alla seconda e alla terza (atto legislativo o costituente) l’elemento realepersonale si presenta in funzione ancora meno diretta: o come presupposto dell’atto legislativo o costituente o come dato di fatto in considerazione della cui esistenza il legislatore decide la costituzione dell’ente. L’elemento personale, cioè, o è costituito dalla persona fisica del sovranolegislatore o dal gruppo degli abitanti dell’ente costituendo (comune, provincia, regione ecc.)[99]. Sia nel caso di costituzione privata che nel caso d’istituzione sovrana dunque, l’elemento personale non si presenta come parte dell’ente morale più di quanto le persone fisiche dei contraenti siano parte del rapporto giuridico concreto che nasce da un negozio, né più di quanto i legislatori o costituenti, o i destinatari dei diritti ed obblighi posti mediante legge o costituzione siano parte di queste situazioni[100]. E quel che vale per l’elemento personale vale per i mezzi patrimoniali, l’organizzazione effettiva, lo scopo o l’interesse esistenti al momento della realizzazione della fattispecie negoziale o legislativa o in qualunque momento successivo. Gli elementi extragiuridici del genere non fanno «parte» dell’essenza dell’ente più di quanto la persona fisica dell’acquirente il fondo o le persone fisiche degli altri consociati siano parte dell’essenza del diritto di proprietà che si costituisce sul fondo.

Considerati dal punto di vista dell’ente già esistente, ossia della situazione o complesso di situazioni giuridiche che vengono in essere a fattispecie realizzata, gli elementi materiali (persone, oggetti) appaiono come la realizzazione o attuazione dello statuto dell’ente inteso come effetto o insieme di effetti giuridici e come i termini reali di questi stessi effetti. Per limitarci al caso più semplice – quello dell’ente corrispondente a una persona giuridica privata – il gruppo dei membri, l’organizzazione effettiva, il capitale versato e specialmente l’organizzazione, a parte la loro posizione eventuale di soggetti nei rapporti «interni» retti dallo statuto (membriagenti) o di oggetti di situazioni giuridiche facenti capo all’ente (beni)[101], costituiscono fatti di realizzazione del diritto di cui l’ente è esclusivamente costituito, e non parti o elementi dell’ente[102],

Che il centro di soggettività non s’identifichi con un quid materiale dato, a meno di non farlo coincidere con i più ovvi presupposti dell’atto costitutivo, è provato del resto da un lato dal fatto che le dottrine realistiche stesse identificano frequentemente l’unità reale in elementi che non sono assolutamente concepibili come dei centri autonomi di volontà, azione o interessi; dall’altro dal fatto che si dà il caso di persone giuridiche che vengono in essere indipendentemente dall’esistenza di qualsiasi elemento materiale che possa comunque costituire un centro di volontà azione o interessi.

Il primo rilievo si riferisce in particolare alle fondazioni, che vengono in essere come soggetti nonostante che il loro sostrato non sia costituito da una collettività di persone comunque unificata nell’organizzazione, ma soltanto da un patrimonio. E lo stesso vale per le associazioni e le istituzioni quando se ne ravvisi l’elemento reale unitario nel patrimonio, scopo o interesse[103]. Finché si tratta d’un gruppo, è concepibile che esso ponga in essere comportamenti giuridicamente

rilevanti[104]. Ma che ciò possa dirsi per un oggetto inerte come il patrimonio è un’assurdità bella e buona[105] [106]. E lo stesso vale evidentemente per lo scopo e l’interesse, che sono atteggiamenti o motivi di atteggiamenti d’individui o gruppi che il diritto può influenzare operando sugli individui o i gruppi, ma non certo elevare a titolari di diritti e doveri [107]. Se la fondazione viene dunque in essere con l’atto di fondazione e il riconoscimento[108], se i beneficiari ne sono un elemento «estrinseco»[109] e il patrimonio è solo un oggetto, è chiaro che il centro di imputazione è un mero effetto giuridico che l’ordinamento ricollega a quei due atti. E in queste condizioni è logico ritenere che la stessa cosa debba dirsi per gli enti morali muniti del «sostrato» umano c. d. «intrinseco », quali le associazioni e le istituzioni [110].

Quanto all’organizzazione, un caso attualissimo di persone giuridiche esistenti in totale deficienza di ogni elemento o sostrato materiale suscettibile di essere assunto a centro d’imputazione[111] è costituito dalle Regioni previste dagli artt. 114 segg. della Costituzione della nostra Repubblica. Le regioni direttamente istituite dalla Costituzione «devono essere», secondo diritto, e quindi esistono come entità giuridiche, sin da quando la Costituzione è entrata in vigore, ossia dal 1º gennaio 1948. Il fatto che esse siano realizzate materialmente solo sulla carta, non toglie che giuridicamente, come realtà giuridiche e soggetti artificiali di diritto, esse esistano. Rispetto a queste entità giuridiche l’elemento reale è costituito attualmente, nella maggior parte dei casi, da aggregati territoriali-personali che, privi come sono di organizzazione unitaria effettiva, non sono suscettibili di essere assunti a centri d’imputazione di dati diritti e doveri. Questi aggregati si presentano solo come i presupposti o le ragioni che hanno indotto il legislatore a porte le norme costitutive degli enti morali corrispondenti[112].

ó. – B) Ma un dato ancora più sicuro nel senso dell’estraneità di ogni elemento reale all’essenza della persona giuridica è costituito dall’atteggiamento dell’ordinamento giuridico nei confronti delle vicende che il «sostrato» può subire nel corso dell’esistenza dell’ente, per effetto sia di vere e proprie crisi determinate da fattori esterni o interni sia di variazioni ordinarie di composizione e struttura[113].

Per quanto riguarda le vicende relativamente ordinarie dei c. d.

«enti collettivi» basta pensare all’entrata di nuovi membri in una corporazione ed alla costituzione di nuovi organi sociali. In relazione a queste vicende a nessuno verrébbe in mente di confondere la materiale partecipazione di una o più persone alla vita dell’ente con l’entrata delle persone stesse come membri di diritto dell’associazione, oppure l’assunzione da parte di uno o più soggetti di certe funzioni con l’acquisto da parte loro della qualità giuridica di «organi»[114]. E le stesse considerazioni si possono ripetere con sicurezza ancora maggiore per le varie ipotesi in cui più che variazioni ordinarie di consistenza e struttura, si verifichino nell’ente morale delle vere e proprie crisi, che ne sconvolgano la vita interna e l’organizzazione senza realizzare d’altra parte le condizioni (fattispecie) della sua estinzione.

La lotta fra gruppi rivali, la sostituzione di fatto di organi non statutari a quelli statutari, la resistenza eventuale di tutti i membri all’azione degli «organi» legali portano in tali casi alla contrapposizione di una entità reale nuova alla persona reale originaria, alla scissione della persona reale originaria in due persone reali distinte, o addirittura alla sostituzione di una «persona reale» nuova a quella originaria. Ma non per questo muterebbe la persona giuridica. Questa rimane la stessa, continuando ad essere titolare dei diritti e dei doveri che le facevano capo e acquistandone eventualmente di nuovi per l’attività giuridicamente rilevante degli agenti legali o per disposizione diretta di legge. Vi potranno essere limitazioni di attività determinate dalla crisi o dall’imposizione di restrizioni agli stessi agenti legali da parte dell’autorità o del legislatore. Ma resta evidente che nonostante la crisi il centro d’imputazione non muta. E sarebbe irrealistico ridurre l’«ente reale» -nel caso limite, p. es., di resistenza dell’intero corpo sociale all’operato degli «organi» – al gruppo degli agenti legali stessi. I mutamenti di struttura – dai più profondi a quelli meno rilevanti – e lo stesso mutamento d’identità si avranno solo quando siano introdotte le modifiche necessarie nell’ordinamento, vuoi per opera degli stessi soci e nelle forme previste dallo statuto vuoi per intervento diretto dell’autorità o del legislatore. La legittimità prevale decisamente sull’«effettività». Ed è chiaro che non si tratta della mera preferenza dell’ordinamento per l’ente reale legale al confronto con quello illegittimo. Innanzi tutto l’ente costituito e organizzato conformemente al diritto in un momento dato potrà non esserlo più a sua volta in un momento successivo, senza che venga meno per questo solo fatto il centro giuridico d’imputazione. In secondo luogo lo stesso ente perfettamente conforme allo statuto può porsi con la sua attività in contrasto con l’ordinamento superiore, fermo restando l’ente morale legittimo: che è il caso degli Stati confederati dell’America del nord durante la guerra civile, del quale ci occuperemo più avanti[115].

L’ente reale si modella insomma sull’ente legale – lo statuto – o se ne allontana in modo più o meno rilevante. Ma quello che prevale è sempre l’ente legale, che resta immutato – salvo modifiche statutarie o legislative – nonostante qualunque modifica dell’ente reale e la sua eventuale scissione[116]. L’identificazione con l’ente reale può essere giustificata dal punto di vista storicosociologico. Ma non dovrebb’essere necessario ricordare che in questo caso si considerano l’ente o gli enti reali e le norme statutarie e legislative come fenomeni storici nella loro totalità e nell’azione o influenza che reciprocamente esercitano gli uni sugli altri[117].

E non è tutto qui.

7. – C) Sarebbe lungo enumerare tutti gli altri indizi dell’impossibilità d’identificare il centro di soggettività con l’ente reale sottostante in un momento dato. A parte quanto avremo da dire in tema di «organi», mette conto di soffermarsi brevemente soltanto sull’estinzione delle persone giuridiche e le loro trasformazioni.

Il venir meno della persona giuridica non è un semplice fatto. E ciò in senso notevolmente diverso da quello in cui si dice non essere un mero fatto la perdita della soggettività da parte d’un individuo. Vero è che la dottrina pone talvolta accanto a dei modi giuridici di estinzione – decorso del termine statutario, delibera di scioglimento, soppressione – la figura dell’estinzione per fatti naturali o «cause intrinseche», che troverebbe luogo allorché «vengano meno totalmente i membri, l’organizzazione, il patrimonio»[118]. Ed è vero soprattutto che in ogni caso essa risolve l’effetto giuridico estintivo nella «Aufhebung» della qualità di soggetto all’ente dato, che è il solo fenomeno giuridico che si verifichi in seguito al venir meno di un individuo. Non è difficile mostrare, tuttavia, che in entrambi i casi il fenomeno presenta un aspetto profondamente diverso da quello del materiale venir meno d’un individuo e della conseguente cessazione della soggettività che ad esso faceva capo, e si risolve ancora una volta – a parte le condizioni di fatto alle quali è subordinato – interamente nel mondo del diritto.

Quanto ai modi di estinzione generalmente riconosciuti come giuridici, essi costituiscono la realizzazione di fattispecie negoziali, amministrative, legislative o costituenti di effetti giuridici contrari a quelli della creazione della costituzione giuridica e della soggettività. Essi appaiono chiaramente come mezzi predisposti dallo stesso ordinamento per «cancellare» dal mondo del diritto – quando si verifichino circostanze che non coincidono necessariamente e non coincidono quasi mai con il venir meno di elementi materiali del preteso «ente reale» – il centro di soggettività e l’ordinamento derivato costituito all’atto della «creazione» dell’ente[119]. Ciò è particolarmente chiaro nella soppressione, in cui la duplice cancellazione del centro di soggettività e dell’ordinamento è evidente nello stesso linguaggio usato dal legislatore e dalla dottrina. Se si trattasse dell’ente reale, sarebbe evidentemente assurdo parlare di «soppressione», giacché nei confronti della realtà materiale il diritto potrebbe tutt’al più disporre una soppressione da attuarsi materialmente. A parte la terminologia è chiaro ad ogni modo che qui si verifica un effetto assoluto ed automatico risolventesi interamente nel diritto. Non varrebbe obbiettare che l’effetto giuridico della soppressione non riguarda l’ «ente» ma la sua «qualità di soggetto». Si dimenticherebbe che la soppressione agisce simultaneamente in senso negativo sui due effetti contemporanei determinati dall’atto costitutivo e dal riconoscimento: la costituzione dell’ente e il conferimento di diritti e doveri. Poiché solo il primo di questi due effetti è configurabile come una mera Aufhebung della qualità di soggetto o di determinati diritti o doveri, non si potrebbe assolutamente pensare a stabilire un parallelo con la diminutio capitis o la morte civile, che colpiscono l’individuo solo nella qualità di soggetto[120]. La «soppressione» pone nel nulla automaticamente lo stesso ente artificiale lasciando in vita, dell’ordinamento derivato, solo rapporti giuridici paritari fra individui. Vengono meno insomma i poteri e le funzioni che costituivano l’organizzazione giuridica dei soci, degli agenti e dei beneficiari e la sua individualità come comunità giuridica derivata[121].

Quanto ai modi naturali o «intrinseci» di estinzione essi potrebbero dar luogo a dubbi in quanto i fatti che concorrono a determinare l’effetto estintivo colpiscono direttamente la realtà materiale con la quale l’ente s’identificherebbe. Non mancano tuttavia chiari indizi nel senso che anche questi fenomeni, più che determinare l’estinzione materiale dell’ente reale o di suoi elementi essenziali, non sono che le parti d’una fattispecie complessa, alla realizzazione della quale viene ricollegato lo stesso duplice effetto giuridico negativo. A parte l’argomentazione da quanto si è già detto, e soprattutto il rilievo che se la realtà materiale non è condizione necessaria né sufficiente per l’esistenza del centro di soggettività, il venir meno della stessa realtà materiale non può essere condizione necessaria né sufficiente per la sua cancellazione[122], il valore non decisivo né diretto della causa «intrinseca», è provato dal fatto che l’estinzione non si produce che in seguito all’intervento dell’autorità costituita o almeno (quando questo intervento non sia richiesto) al compimento di un qualche atto giuridico di privati. E non è tutto qui. In ogni caso l’effetto estintivo non viene fatto risalire, come sarebbe logico se si trattasse del venir meno dell’ente reale, al momento del verificarsi dell’evento «causa» ma al momento dell’atto pubblico o privato che realizza la condizione richiesta: atto che consiste in una dichiarazione di volontà e non in un’azione materiale o un evento. Se questo non bastasse, il verificarsi dell’effetto estintivo è preceduto ancora da una fase di «liquidazione», durante la quale l’ente continua ad esistere come organizzazione giuridica (eventualmente modificata) e come soggetto[123] [124].

Che la dottrina discuta se l’atto dell’autorità abbia effetto costitutivo[125] importa poco di fronte al fatto che si tratta comunque d’un effetto giuridico. E non mancano da nessuna parte affermazioni che convalidano la concezione dell’estinzione per c. d. «cause naturali» come un effetto giuridico del quale le «cause naturali» costituiscono la fattispecie[126]. Quando si dice, per esempio, come all’art. 27 cod. civ. it., che «la persona giuridica si estingue quando lo scopo è stato raggiunto o è divenuto impossibile», si allude a un fenomeno di natura non meno giuridica della risoluzione del contratto per effetto dell’adempimento o dell’impossibilità della prestazione (artt. 1463 ss. cod. cit.)[127].

Ma quello che conta maggiormente è che non mancano esempi di persone giuridiche che continuano a «vivere» come centri di soggettività e ordinamenti, nonostante il venir meno del sostrato o di sue parti essenziali. Un’ipotesi nella quale l’ente giuridico continua ad esistere per un periodo più o meno lungo nonostante il venir meno del «sostrato», è quella dell’annessione da parte di un altro Stato degli «elementi» reali di una p. g. pubblica. In un momento dato esiste in uno Stato un comune o una provincia retta da un suo ordinamento, derivato e legittimato da quello dello Stato. L’ordinamento del comune o della provincia si trova in quello stesso momento pienamente attuato nel senso che ne esistono i membri, una data circoscrizione territoriale, un patrimonio e degli organi. In un momento successivo, vigendo l’ordinamento dello Stato del quale la provincia o il comune fa parte, i membri, il territorio, il patrimonio e gli organi dell’ente entrano materialmente a far parte di un altro Stato per effetto di mera annessione unilaterale e vengono eventualmente ordinati in modo completamente diverso[128]. Si dirà in tal caso che l’ente più non esiste come persona giuridica, nell’ambito dell’ordinamento dello Stato di cui quegli elementi facevano parte, dallo stesso momento e per il solo fatto che siano venuti meno rispetto allo Stato o siano completamente alterati nella loro fisionomia gli elementi materiali che ne attuavano l’ordinamento? A noi sembra di no[129]. Perché il comune venga meno è necessario che ne venga meno l’ordinamento e che venga meno il centro di soggettività .corrispondente creato dall’ordinamento dello Stato. Occorre cioè che venga abrogato, nell’ordinamento dello Stato stesso, l’insieme delle disposizioni di legge che costituivano l’ordinamento e la personalità giuridica del comune.

Tecnicamente analoga è l’ipotesi della secessione di una provincia, d’uno Stato membro di Stato federale o d’una colonia. Qui è nientemeno la dottrina americana – quant’altra mai aderente alla realtà – che ci offre un esempio particolarmente significativo quando nega che le «entità» corrispondenti agli Stati secessionisti del 1861-65 siano venuti meno per l’ordinamento federale in seguito alla ribellione, e riconosce esplicitamente che l’ordinamento dell’unione le ha tenute in vita nonostante l’azione antifederale svolta dalle loro organizzazioni «reali» e dagli individui che ne facevano parte[130]. Ed è evidente che in caso di successo della

ribellione l’estinzione avrebbe solo nel momento in cui lo Stato si acconciasse alla situazione di fatte cancellando l’ente dal proprio ordinamento[131]. Anche i modi di estinzione delle persone giuridiche, insomma, denotano l’esistenza d’un fenomeno che non si risolve necessariamente né esclusivamente nell’esistenza o nella mancanza di un’entità extragiuridica. Essi depongono, invece, al pari dei dati raccolti nell’esame degli altri due aspetti del problema (nascita e modificazioni), a favore di una costruzione del fenomeno come risolventesi esclusivamente nel mondo del diritto, e non avente come tale nulla a che vedere né con l’estinzione fisica né con la mera perdita della qualità di soggetto da parte d’un individuo.

Il carattere meramente giuridico dell’estinzione della persona giuridica trova conferma ulteriore nell’osservazione dei fenomeni quali lo stato di «liquidazione», la «fusione», l’ «incorporazione», e le variazioni della capacità giuridica. Non è necessario dilungarsi a dimostrare che la presenza di una fase di «liquidazione» in ogni caso di estinzione – per cause «estrinseche» o «intrinseche», «giuridiche» o «naturali» – costituisce un indizio decisivo dell’impossibilità di riavvicinare il fenomeno al venir meno della soggettività dell’individuo come estinzione di un .quid materiale (e della qualità di soggetto)[132]. Se la persona continua ad esistere nonostante il verificarsi della «causa» d’«estinzione» per sistemare i propri affari, e scompare poi del tutto nel preciso istante stabilito dal diritto, è segno che le «cause» non colpiscono già 1’«ente reale» bensì l’esistenza del centro di soggettività come effetto giuridico. Se fosse colpito l’ente reale, si dovrebbe verificare o il venir meno immediato e automatico della soggettività, della quale verrebbe a mancare il punto terminale, oppure una diminuzione di capacità commisurata alla nuova situazione materiale. In realtà si assiste invece normalmente alla permanenza della soggettività per il periodo che le circostanze suggeriscono al legislatore o agli organi ai quali e dato il compito di vigilare sulla liquidazione[133], e ad una riduzione di capacità nella misura e nelle direzioni stabilite dal legislatore stesso, non tanto sulla base delle nuove caratteristiche materiali dell’ente quanto del criteri funzionale di determinare la sorte dei beni, delle attività e dell’organizzazione. Fenomeno che non ha nulla in comune con le diminuzioni di capacità determinate, per es., da infermità mentali o da deficienze organiche della persona fisica[134]. Dopo essere stato costituito dal diritto in seguitoalla realizzazione d’una fattispecie negozialeamministrativalegislativa (atto di volontà privata o sovrana) l’ente giuridico viene cancellato a un certo momento dal novero delle «realtà» giuridiche con tutte le cautele e gli accorgimenti che un meccanico adopera nell’eliminare da un congegno un ingranaggio rivelatosi superfluo. L’analogia con l’estinzione di qualsiasi rapporto giuridico è innegabile.

Considerazioni simili valgono pei vari fenomeni che si ricollegano alla trasformazione delle persone giuridiche, quali l’incorporazione e la fusione e le variazioni d’identità. Al pari dell’estinzione, l’incorporazione e la fusione – e le variazioni d’identità che vi si ricollegano – si risolvono essenzialmente in variazioni d’ordine giuridico, nonostante che queste si producano, come tutti i fenomeni giuridici, sulla base della realizzazione di fattispecie negoziali, amministrative, legislative o costituenti[135]. Rispetto a tali variazioni, i mutamenti subiti dalla realtà sottostante agli «enti» coinvolti nel processo non sono decisivi in sé e per sé, cioè nel senso di «cause» che producono variazioni nella consistenza e composizione materiale degli enti morali e nel rapporto fra i loro sostrati. Essi vengono in rilievo o come fatti giuridici, cioè condizioni previste dall’ordinamento in linea generale per il verificarsi di certi effetti giuridici, o come motivi di eventuali provvedimenti legislativi o costituzionali operanti direttamente le variazioni, oppure nella veste di fatti di attuazione delle variazioni d’ordine meramente giuridico determinate dalla realizzazione delle fattispecie. È stato ben detto in tema di fusione di società commercia]i che giuridicamente ha rilevanza la compenetrazione degli organismi giuridici, non quella degli organismi economici[136] [137]. E si pensi al modo come questi fenomeni si collocano nel tempo ed alla questione dell’identità dell’ente risultante.

Il momento stesso in cui l’incorporazione ed i suoi effetti hanno luogo è determinato da criteri giuridici e non da fatti: elementi questi ultimi dall’osservazione dei quali non si trarrebbe un dato preciso quanto quello che risulta da una norma funzionante al verificarsi dei fatti da essa individuati e disponente gli effetti estintivicostitutivi. Nelle società commerciali, per es. il momento decisivo è quello del perfezionamento del negozio[138].

Quanto poi al problema se nel singolo caso si debba riconoscere un fenomeno d’incorporazione o la fusione di due o più p. g. in una nuova, anche questo non si risolve in base al rapporto fra la consistenza materiale di ciascun ente rispetto a quella degli altri (numero dei membri o quote patrimoniali dell’ente preesistente che sian passati a costituire il «sostrato» dell’ente risultante), ma soltanto in base al diritto. L’essenza dell’ente è giuridica e giuridica è la sua identità. Le persone fisiche hanno un’identità materiale data, in ordine alla quale il diritto può apprestare mezzi di accertamento, prestazioni e garanzie senza mutarla. Le persone giuridiche hanno un’identità esclusivamente legale, perché «son fatte» di diritto. E l’ordinamento non si limita a rendere certa e incontestabile l’identità data ma conferisce esso stesso un’identità all’ente[139] [140] .

8. – Quanto si è detto nei numeri precedenti dimostra che a differenza delle persone fisiche, alle quali corrispondono enti extra o pregiuridici dati, alle persone giuridiche corrispondono centri meramente giuridici di riferimento, che vengono in essere come effetto giuridico della realizzazione di fattispecie. Questi centri non coincidono affatto con le entità sociologiche sottostanti (che pure normalmente esistono e possono anche presentarsi in fatto come unità)[141], e in quanto effetti giuridici essi rimangono in vita sino a quando non si verifichino fattispecie modificative o estintive, e indipendentemente dalle vicende della realtà sottostante in sé e per sé[142].

Questa conclusione non deriva affatto dalla negazione dell’esistenza di un gruppo d’individui solidali, d’un’organizzazione materiale, d’un patrimonio, di uno scopo, di un interesse privato o pubblico: dati l’esistenza dei quali è largamente provata dall’osservazione della realtà[143]. Né essa deriva dalla facile constatazione che la soggettività è una «qualità giuridica» e comunque un fenomeno giuridico[144]. Essa e solo una conseguenza del fatto che il centro di soggettività corrispondente alla persona giuridica non coincide con l’eventuale unità reale costituita dal gruppo di individui, dall’organizzazione ecc., ma vive, una volta determinatosi l’effetto della sua esistenza, di vita propria, ed esclusivamente nel mondo del diritto. Stanno a parte, s’intende, i fatti che realizzano le fattispecie costitutive modificative ed estintive e i fatti di attuazione del diritto, che non sono diritto essi stessi.

Le dottrine realistiche sarebbero nel giusto qualora l’ordinamento assumesse a centri di soggettività i gruppi come in fatto si presentano, tenendo nei loro confronti lo stesso atteggiamento passivo che non può non tenere nei confronti degli individui. Un simile atteggiamento dell’ordinamento statuale nei confronti di gruppi sarebbe soltanto possibile, però, a condizione che l’ordinamento stesso si astenesse in modo totale dal regolare la struttura e la vita interna delle comunità giuridiche corrispondenti, presentandosi come un ordinamento di mere relazioni esterne fra gruppi[145]. I! diritto statuale, al contrario, tende a regolare la vita interna dei gruppi e la loro organizzazione attraverso quello «statuto» che, come s’è visto, costituisce una caratteristica comune delle persone giuridiche. È anzi proprio in questo che si manifesta la sua natura di ordinamento di una società interindividuale. Ed è inevitabile che una volta che l’ordinamento regoli in un certo modo la composizione e la struttura del gruppo, esso assuma a centro di soggettività non la collettività quale storicamente si presenta, bensì quello che ciascun gruppo «deve essere» secondo le disposizioni dello statuto[146].

Se il diritto assumesse ad ente soggetto l’ente storico-sociale corrispondente al gruppo X così com’esso si presenta in fatto organizzato – nel momento iniziale o in qualunque momento successivo -, oppure l’organizzazione effettiva del gruppo stesso o qualsiasi elemento extragiuridico dato, esso dovrebbe evidentemente considerare come titolare delle situazioni soggettive facenti capo alla persona giuridica il gruppo stesso nella sua identità storico-sociale oppure l’organizzazione in fatto esistente in ciascun momento storico. Ma ciò implicherebbe l’esautoramento delle disposizioni dello statuto che stabiliscono i modi di determinazione dei membri del gruppo e designano determinati individui – e quegl’individui soltanto – come suoi «organi»-rappresentanti[147]. Se le disposizioni dello statuto devono valere, l’identificazione del centro di soggettività con il gruppo o la sua organizzazione effettiva – o qualsiasi altra entità sociale data – costituisce un’impossibilità logica e pratica. Nella migliore delle ipotesi l’entità sociale data, posto che essa costituisca l’esatta riproduzione nel mondo extragiuridico della volontà dell’ordinamento quale si trova espressa nello statuto – il che non è d’altra parte concepibile nell’ambito di nessuna delle rappresentazioni organicistiche delle persone giuridiche che conosciamo ad eccezione delle teorie organiche antropomorfiche[148] -, costituisce un doppione di quella che per il giurista è la sola realtà che conti: il centro giuridico di riferimento. In ogni caso, come s’è visto nelle varie ipotesi prospettate di non rispondenza della realtà allo statuto, l’entità sociale data potrà atteggiarsi in modo completamente diverso da quello che l’ordinamento designa come centro di riferimento[149].

Né importa in che cosa quel quid materiale venga ravvisato, né in che modo esattamente lo si raffiguri. Il caso più evidente in cui la rappresentazione materialistica dell’ente corrispondente alla persona giuridica costituisce un doppione o un falso rispetto all’ente giuridico è quello delle teorie organiche o antropomorfiche dell’«ente collettivo». Queste teorie hanno il merito di rappresentare «realisticamente» un ente corrispondente all’intero statuto. È evidente, però, che quanto più totale è lo sdoppiamento tanto più evidente è l’inutilità del doppione che ne vien fuori e il pericolo che l’attuazione dell’ente reale nel momento dato non corrisponda in un momento successivo all’«originale» giuridico. Ma non meno evidente è lo sdoppiamento e il pericolo di falso – sia pure nei limiti più ristretti determinati dalla minore estensione della riproduzione – in quelle teorie della realtà che identificano l’ente con elementi quali l’insieme dei membri, l’organizzazione, la volontà collettiva, il patrimonio o lo scopo della persona giuridica. Con l’aggravante che queste altre rappresentazioni materialistiche son tutte approssimate per difetto al modello offerto dal diritto, giacché la realtà «corrispondente» all’ente giuridico non si dovrebbe identificare né con i soli membri né con la sola organizzazione né con il patrimonio, ma semmai – ed è qui il merito cui si accennava delle teorie organiche e antropomorfiche – con l’insieme di tutti questi elementi.

A ben guardare le teorie realistiche sono viziate – in misura direttamente proporzionale alla prevalenza che ciascuna di essa attribuisce all’elemento reale su quello giuridico – dalla confusione tra fatto e diritto e precisamente tra i fatti costituenti il presupposto più o meno diretto o la «causa» della creazione del centro di soggettività o l’attuazione dello statuto da una parte, ed il centro stesso di soggettività dall’altra. Nulla di più logico, invece, della distinzione che sopra si è fatta tra la fattispecie costitutiva ed estintiva dell’ente, l’ente stesso, ed i fatti che ne costituiscono la realizzazione. L’ordinamento nell’ambito del quale l’ente esiste si presenta come un prius – almeno per chi consideri il fenomeno dal punto di vista giuridico – rispetto ai presupposti o ai fatti costitutivi della fattispecie corrispondente all’effetto dell’esistenza dell’ente giuridico ed ai fatti che realizzano quest’ultimo, allo stesso modo come il diritto si presenta come un prius rispetto ai fatti costitutivi del diritto di proprietà di Tizio sul suo fondo e rispetto ai fatti che lo realizzano. Ovvia, quindi, la possibilità di considerare l’ente come diritto, distinguendolo sia dai fatti di realizzazione della fattispecie costitutiva, sia dai fatti di attuazione dell’ente, altrettanto quanto la possibilità di considerare il diritto di proprietà di Tizio sul suo fondo come distinto dalla fattispecie costitutiva e dai fatti di realizzazione del diritto di proprietà stesso. È sufficiente, a tal fine, che si riconosca al diritto quel minimum di autonomia – e soprattutto la contrapposizione del suo contenuto normativo (Sollen}alla realtà storica (Sein) – in difetto della quale esso verrebbe a confondersi con gli altri fatti della vita sociale[150]. Riconoscimento che non esclude che il diritto abbia nella società la sua origine ed in essa trovi il suo naturale campo d’esplicazione[151].

Tutto quello che il realismo può significare nel campo delle persone giuridiche, dunque. a parte la realtà del fenomeno giuridico stesso[152], è da un lato il fatto che i tipi di enti giuridici utilizzati in una data epoca storica nell’ambito di un dato ordinamento per scopi privati o pubblici sono determinati dalle esigenze generali e particolari di quella data società, e soprattutto dalle forme di associazione che quella determinata società è portata ad utilizzare. Dall’altro che la costituzione di ciascuna persona giuridica da parte dell’ordinamento è legata al manifestarsi di esigenze concrete particolari o generali indipendentemente dalle quali non si sarebbe verificata la realizzazione della fattispecie costitutiva prevista dall’ordinamento stesso. Che sono i fattori determinanti dell’esistenza di qualsiasi istituto giuridico e della sua utilizzazione concreta[153].

9. – Quanto fin qui si è detto torna a sostegno dell’atteggiamento di tutte le teorie che abbiamo chiamate giuridiche nei confronti del rapporto fra realtà extragiuridica e diritto. La concordanza non è però asso1uta e non sussiste affatto per quanto concerne la dimostrazione della tesi.

Concordiamo senz’altro con queste teorie sul punto che le persone giuridiche non sono enti reali. E concordiamo nell’idea di alcune di esse che le persone giuridiche costituiscono delle entità puramente giuridiche. Ci sembrano da respingere recisamente, però, da questo stesso punto di vista, tre atteggiamenti di queste dottrine.

In primo luogo gli scrittori che respingono le costruzioni c. d. «realistiche» sembrano spesso aver riguardo più che all’ente in sé e per sé alla qualità di soggetto. E la conseguenza principale di questa confusione fra i due termini del problema è un grave indebolimento della tesi delle teorie giuridiche, in quanto l’argomentazione contro i realisti non ha bisogno di appuntarsi contro un’assurda concezione non giuridica della qualità d. soggetto ma contro la concezione extragiuridica dell’ente[154].

Il secondo difetto – che si rileva non solo in alcune formulazioni della teoria della finzione, ma anche nelle teorie del rapporto giuridico e dello strumento tecnico – sta nel fatto che in non pochi autori fa capolino, prima o poi, qualche elemento materiale in funzione di sostrato della soggettività. Il terzo punto è la frequente confusione fra l’«ideale» o l’«astratto» e il «giuridico»[155]. Non pochi autori sembrano o credono di professare teorie antiorganiche in quanto affermano che la persona giuridica è un’entità incorporea o «ideale», intendendo per tale non si sa bene se l’unità ideale degli interessi o dei fini dei soci o la semplice assunzione dell’ente ad unità concettuale[156]. Ma l’«unita ideale» degli «interessi» e dei «fini», lo «scopo» o l’«opera» son tutti elementi non meno extragiuridici di quelli costituiti dal gruppo dei membri, dall’organizzazione effettiva e simili. Il fatto che si tratti di qualcosa che vive nel mondo dello spirito non ne esclude il carattere di mero fatto rispetto al mondo giuridico Anche qui si ricade nelle teorie della realtà [157]. Ma il rilievo veramente essenziale va mosso alla dimostrazione che le teorie in esame sogliono dare della tesi negativa della «realtà»della persona giuridica.

I maggiori teorici delle dottrine giuridiche – e in particolare il Duguit e il Kelsen – fondano principalmente la loro tesi sul presupposto che i soli enti che il diritto possa elevare a soggetti siano gli esseri umani uti singuli: sia che ciò derivi dalla pura e semplice applicazione della massima – a nostro avviso valida per gli ordinamenti statuali (interindividuali) – che omne jus hominum causa constitutum est, sia che venga presentato come conseguenza di un legame necessario fra l’interesse (Jhering) o la volontà (Jellinek) individuale e la più importante delle situazioni giuridiche soggettive, sia infine che lo si consideri come una conseguenza inevitabile della concezione del diritto come «sanzione» su individui[158]. Ed a queste idee, delle quali bisogna riconoscere in ogni caso la nobile ispirazione ad una concezione individualistica del diritto e dello Stato, si aggiunge spesso il rilievo (accentuato particolarmente dal Kelsen) dell’impossibilità o almeno grande difficoltà di individuare un ente collettivo indipendentemente dalla delimitazione e qualificazione giuridica della realtà sociale[159]. La negazione della corrispondenza del fenomeno di imputazione ad un ente reale non sarebbe che l’ovvia conseguenza di queste premesse[160]. O l’ente non sarebbe suscettibile d’essere assunto a destinatario di norme giuridiche. Oppure esso non esisterebbe nemmeno come tale, esistendo soltanto un gruppo di individui[161].

Per parte nostra, invece, la ragione per cui l’ente corrispondente alla persona giuridica non è un’entità extragiuridica è innanzi e soprattutto di diritto positivo. Essa sta nel fatto empiricamente rilevabile che tra il fenomeno di soggettività in senso stretto (nel senso d’imputazione formale di diritti e doveri) e la realtà sociale sottostante si trova frapposta un’entità giuridica che prevale agli effetti giuridici sull’ente reale in cui quella realtà si trovi eventualmente composta ad unità storico-sociale. Entità giuridica che prima di funzionare come un centro a sé stante d’imputazione costituisce un’organizzazione o comunità giuridica interindividuale, che serve sia a creare vincoli interindividuali attinenti allo svolgimento di certe attività (le attività statutarie o dell’ente), sia a far riflettere su individui, nel modo che ora si vedrà, le conseguenze vantaggiose od onerose delle situazioni facenti capo all’ente. Da ciò il carattere «strumentale» o non «finale» della soggettività della persona giuridica[162]. Ma il fatto che questo avvenga come si è visto negli ordinamenti statuali, o meglio per tutti gli enti che nel diritto statuale vanno sotto il nome di persone giuridiche, non è di per sé motivo sufficiente per escludere la possibilità che negli stessi ordinamenti statuali o in altri ordinamenti vengano assunti a soggetti degli «enti reali», ai quali la soggettività faccia capo a titolo finale. Basterebbe – dal punto di vista strettamente tecnico – che il diritto assumesse a soggetti delle collettività d’individui come in fatto esse si presentano storicamente e senza costituirle in comunità giuridiche[163].

S’intende bene che dal fatto che nel diritto statuale tutti gli enti soggetti diversi dagli esseri umani risultano partecipi delle caratteristiche delle comunità o gruppi soggetti giuridicamente organizzati, si possono trarre delle conseguenze d’ordine giuridico-sociologico: la conseguenza, p. es., che lo Stato è una comunità od ordinamento giuridico esclusivamente interindividuale, nell’ambito del quale è inconcepibile che un gruppo possa venire assunto a soggetto nella sua unità e struttura storicamente data perché l’ordinamento interindividuale tende a penetrare il gruppo fino ai suoi componenti determinandone la posizione gli uni rispetto agli altri e organizzandoli così in una comunità derivata più o meno autonoma. Ma non è detto e non si potrebbe mai dimostrare né l’impossibilità del fenomeno delle soggettività di gruppi «dati» accanto a quella degli individui nel diritto statuale, né l’impossibilità dell’esistenza di ordinamenti sui generis di gruppi «dati»[164]. Salvo a dimostrare eventualmente – e in relazione a una determinata società – che il preteso ordinamento o la pretesa soggettività dei gruppi non costituiscano rispettivamente un ordinamento giuridico e un fenomeno di soggettività giuridica perché ne mancano gli elementi necessari, eventualmente proprio a causa della refrattarietà dei gruppi all’azione normativa[165]; ovvero – rispetto alla prima ipotesi – l’impossibilità pratica di ordinamenti «misti». Ma su questi punti dovremo ritornare più avanti[166].

§ III. La soggettività della p. g. come titolarità strumentale di diritti e doveri

10. – Il secondo termine del problema è risolto implicitamente da quanto precede.

Le teorie realiste tendono come si è visto a risolvere il problema dell’ente in funzione della concezione della soggettività come fenomeno facente capo ad un’entità reale e sulla base del rilievo che nella realtà sociale sottostante alla persona giuridica si riscontra – come il più delle volte si riscontra – l’esistenza di un certo «ente reale». E una volta posto che l’ente reale esiste ed è il punto terminale dei fenomeni d’imputazione facenti capo alla persona giuridica, è naturale che esso venga costruito come un centro di diritti e doveri distinto e diverso dagli individui membriagenti ma al pari dei centri di soggettività corrispondenti a questi ultimi titolare effettivo di quei diritti e doveri. Soggettività dunque in senso «finale» o «reale». Dato che le persone giuridiche parteciperebbero, secondo queste teorie, anche alla realizzazione di fattispecie giuridiche soggettive[167], le sole differenze rispetto alle persone fisiche sarebbero costituite dalle note limitazioni di capacità. Per contro le teorie giuridiche (nel senso lato che si è visto) tendone a negare o negano recisamente che esista un fenomeno di soggettività. L’inesistenza dell’ente reale importerebbe la risoluzione delle situazioni giuridiche facenti capo alla persona giuridica in situazioni giuridiche dei loro membri o degli agenti. A nostro avviso sono più vicine al vero anche da questo punto di vista le teorie giuridiche.

Nonostante sia innegabile che esista normalmente un’entità reale «sottostante» -entità che può in molti casi essere anche idonea, in quanto collettività umana, ad essere destinataria di norme giuridiche, – è da escludere a nostro avviso che essa costituisca il centro di volontà e azione al quale fanno capo dei diritti e doveri in senso finale. A parte i casi in cui essa manca, a parte i casi in cui, pur essendo presente, essa non è idonea a porre in essere comportamenti di sorta (patrimonio, scopo, interesse, opera e via dicendo), essa non costituisce come s’è visto in nessun caso il centro d’imputazione corrispondente alla persona giuridica perché quel centro è un punto di riferimento costituito dall’ordinamento stesso in relazione alla comunità giuridica. Il fenomeno di soggettività non fa capo dunque ad un ente reale diverso dagli individui membri-agenti. E poiché è chiaro che non fa capo nemmeno a costoro direttamente, si deve convenire con le teorie giuridiche che si tratta di soggettività strumentale (o funzionale o virtuale)[168] nel senso che si verrà precisando qui di seguito. Di queste teorie, tuttavia, non sapremmo accettare certe conseguenze che esse deducono dal carattere strumentale della soggettività. Non condividiamo, naturalmente, la deduzione della strumentalità stessa dalla rilevata negazione aprioristica della possibilità di un fenomeno soggettivo facente capo ad enti diversi da esseri umani. Ma nemmeno sapremmo aderire all’atteggiamento radicalmente negativo che certi autori assumono quando negano che alla persona giuridica faccia capo un fenomeno di soggettività.

Sul primo punto è presto detto. Il carattere strumentale della soggettività delle persone giuridiche è conseguenza del fatto che per l’ordinamento giuridico statuale gl’individui comunque collegati alla persona giuridica son soggetti di diritto prima e indipendentemente dall’esistenza della persona giuridica o dal rapporto in cui si trovano entro e con quest’ultima; e della circostanza, legata a questo stato di cose, che la persona giuridica prima di essere soggetto è organizzazione giuridica di individui. È per questo motivo che l’ente corrispondente alla persona giuridica si presenta come un diaframma fra la soggettività in senso stretto dell’ente e le persone fisiche dei membri e degli agenti. Ed è per questo che la soggettività dell’ente si presenta in funzione giuridicamente strumentale rispetto a situazioni di individui. La indimostrata impossibilità della soggettività di enti diversi dagli individui umani non c’entra.

Quanto alla negazione d’ogni fenomeno di soggettività giuridica in capo all’ente morale, essa è il portato sia dello stesso atteggiamento aprioristicamente negativo riguardo alla soggettività di enti diversi dagli esseri umani, sia della giustificata negazione della possibilità di identificare l’ente corrispondente alla persona giuridica con la realtà sociale sottostante. Entrambi questi fattori fanno sì che non si ammetta da parte dei giuristi puri che un fenomeno tecnico di soggettività sussista ugualmente, sia pure in funzione strumentale. Idea che si ritrova sia in certe formulazioni delle teorie della finzione e del rapporto giuridico, sia nella teoria del Kelsen (e collegata in quest’ultimo caso alla concezione esageratamente «pura» del fenomeno della soggettività professata da questo autore), sia nelle teorie radicali del Duguit e dello Scelle.

La dottrina della finzione afferma che il diritto fa come se un ente ci fosse, ma in realtà attribuisce diritti e doveri a individui fisici. E questo in un certo senso è vero. Non va dimenticato tuttavia che una finzione del diritto – come è stato osservato – resta sempre un fenomeno giuridico[169], e in questo fenomeno non si può fare a meno di ammettere che esistano due elementi. Da un lato c’è un insieme di norme giuridiche indirizzate a individui: norme (statuto) che sono la condizione ed il mezzo per il quale le situazioni giuridiche facenti capo all’ente vengono a far capo – attraverso un meccanismo di trasformazioni e distribuzioni – ai membriagenti[170]. Dall’altro lato, per l’appunto, vi sono delle qualificazioni giuridiche che investono l’ente giuridico di diritti e doveri che attraverso quel meccanismo si trasformeranno in situazioni giuridiche individuali diverse da quei diritti e doveri e non coincidenti con quote determinate delle situazioni facenti capo all’ente[171]. Si pensi a una fondazione per una mensa per i poveri d’un Comune. La fondazione è titolare (strumentale) dei beni assegnati allo scopo. Lo statuto della fondazione è il meccanismo che oltre a provvedere alla distribuzione degli uffici e delle competenze, fornisce i criteri di determinazione dei singoli individui che avranno titolo a usufruire del servizio e del trattamento che a ciascuno spetta. È chiaro che non c’è l’ente «reale» soggetto finale ma uno «strumento» per la realizzazione di scopi individuali determinati giuridicamente (e non materialmente) all’«interno» stesso dell’ente. Ma c’è anche un fenomeno di polarizzazione sul «centro» artificiale o fittizio di una serie di situazioni giuridiche (ad es. la proprietà dei beni dedotti in fondazione e l’obbligo di assistenza nei confronti della comunità o dei beneficiari), che non fanno capo ancora ad individui né verranno a far loro capo per divisione come tali, ma si traducono giuridicamente, cioè obbligatoriamente, attraverso le determinazioni statutarie concernenti l’amministrazione e la destinazione dei fondi disponibili, nella pretesa giuridica di certi individui a un servizio o nell’obbligo degli agenti di svolgere determinate funzioni per assicurarlo. Diritto ed obbligo che non sono né l’intero diritto od obbligo facente capo all’ente né quote determinate dell’uno o dell’altro, ma situazioni giuridiche statutarie o «esterne» diverse ma giuridicamente collegate a quelle che fanno capo all’«ente»[172]. Negare l’esistenza del fenomeno di soggettività strumentale significherebbe dunque non vedere che lo stesso conseguimento dei risultati finali individuali presuppone che determinate situazioni giuridiche soggettive sian riferite al meccanismo stesso[173]. Che queste facciano capo all’ente in funzione strumentale non toglie che esse presentino le caratteristiche (giuridiche) delle situazioni soggettive riferite ad un centro a sé stante d’imputazione e come tali siano trattate a tutti gli effetti (difesa giudiziale, trasmissione, modificazione ecc.).

Da questo punto di vista le teorie della realtà svolgono un’efficace azione per ristabilire l’equilibrio quando accentuano l’idea della titolarità da parte dell’ente di diritti e doveri distinti da quelli dei membriagenti. In effetti, nessuna situazione giuridica facente capo all’«ente morale» si potrebbe ragionevolmente risolvere in una situazione individuale identica o in una serie di situazioni individuali dello stesso tipo e su parti dello stesso oggetto (quote), perché le situazioni individuali son diverse sia nel senso che non sono dello stesso tipo, sia nel senso che non corrispondono a quote della situazione facente capo all’ente.

Il difetto delle teorie della realtà d’altro canto – a parte la già discussa identificazione del centro di soggettività con l’ente reale – è di non vedere o non tenere debito conto del nesso giuridico che le norme statutarie vengono a costituire fra le situazioni giuridiche riferite all’ente e le situazioni individuali che vi si riconnettono, risolvendo così il carattere funzionale delle prime nel mero «riflettersi su individui» delle situazioni facenti capo all’«ente collettivo». Fenomeno che sarebbe il portato naturale del fatto che gl’individui «fanno parte» del gruppo[174]. Il fenomeno è invece strettamente giuridico anche al di là del riferimento del diritto e del dovere al centro artificiale. La determinazione delle situazioni individuali che si ricollegano a quelle dell’«ente» – determinazione che non è, come s’è detto, il mero «scioglimento» delle situazioni date in situazioniquota – ha luogo giuridicamente e cioè deve aver luogo anzi ha luogo come effetto giuridico assoluto e automatico, nel senso che è l’ordinamento giuridico stesso che attraverso quell’ordinamento derivato che è lo statuto provvede alla determinazione della parte attiva o passiva, vantaggiosa od onerosa, che ciascun socio o beneficiario deve avere nella vita dell’ente e indirettamente nelle situazioni giuridiche soggettive che all’ente medesimo fanno formalmente capo. È in questo senso — in senso giuridico, cioè, non materiale – che la soggettività delle persone giuridiche va qualificata come strumentale[175]. Ma ancora una volta non perché, come vorrebbero i teorici ricordati il diritto non possa eventualmente elevare a soggetti dei gruppi di fatto – gruppi che sarebbero soggetti a titolo giuridicamente «finale» perché in fatto organizzati -, ma in quanto la realtà giuridica degli ordinamenti statuali (interindividuali) rivela l’esistenza di quel diaframma giuridico fra realtà sociale sottostante e soggettività giuridica che costituisce l’ordinamento, la comunità giuridica derivata.

C’è insomma un fenomeno di soggettività analogo al «diritto senza titolare»[176]. Accanto a questo – «al di sotto» o «al di là» di questo vorremmo dire – c’è il meccanismo normativo dello statuto[177].

Sezione III. – Persone giuridiche, persone reali

e base sociale dell’ordinamento

Sommario. 11. Distinzione fra enti soggetti reali e giuridici. Persone reali e base sociale dell’ordinamento giuridico.

11. – Le considerazioni svolte trovano completamento e precisazione nella distinzione fra persone fisiche e giuridiche e nella definizione della posizione che le due specie di soggetti rispettivamente occupano entro il sistema.

Per quanto riguarda il primo punto, resta chiarito che il tratto caratteristico delle persone giuridiche non è costituito dalla natura di «enti diversi dall’uomo»[178] bensì dalla loro natura di enti giuridici e dal carattere strumentate della soggettività che ad esse fa capo. La distinzione fra persone fisiche e giuridiche sta dunque nella contrapposizione fra entità extragiuridiche o pregiuridiche ed entità giuridiche, fra entità reali o materiali ed entità giuridiche, entità presupposte o date ed entità create dal diritto. Concetti che pongono tutti in evidenza quella natura artificiale del centro di soggettività corrispondente alla p.g. che si trova riconosciuta in sostanza da tutta la dottrina quando essa afferma che le p.g. sono «creazioni» del diritto[179]. In queste condizioni ci sembra anzi opportuno contrapporre la persona giuridica alla persona reale, piuttosto che alla persona fisica.

Mentre quest’ultimo concetto richiama l’impropria e semplicistica contrapposizione fra esseri umani e non umani[180], quello di persona reale rende meglio il carattere «dato» a «presupposto» dell’ente rispetto al diritto, lasciando aperta nello stesso tempo la possibilità di classificarvi una categoria di enti soggetti che per il momento possiamo solo relegare nel mondo delle ipotesi o delle curiosità storiche: gli enti collettivi di fatto[181]

Questa differenziazione, oltre a contenere il meglio di ciascuno dei gruppi di teorie che si dividono il campo della dottrina delle persone giuridiche[182], consente anche una rappresentazione più realistica di quel rapporto fra ordinamento e società che la dottrina più recente tende giustamente a valorizzare e che le dottrine organiche a nostro avviso finiscono per falsare. Alludiamo al concetto di membri originari della società e di base sociale dell’ordinamento, ed alla distinzione fra società e organizzazione giuridica, fra relazioni intersoggettive paritarie ed istituzione o rapporti gerarchici.

Le persone reali costituiscono i soggetti primari dell’ordinamento giuridico e la sua ragion d’essere fondamentale. Perché è senza dubbio esatto, p. es., di fronte a un ordinamento giuridico interindividuale come quello dello Stato, dire che esso è inteso a regolare essenzialmente la vita di relazione fra individui. Le persone giuridiche, invece, costituiscono di per sé stesse, prima che dei soggetti accanto alle persone fisiche, manifestazioni della vita di relazione interindividuale regolata dall’ordinamento. In altri termini, mentre le persone reali costituiscono la base sociale dell’ordinamento e compongono nel loro insieme l’ambiente entro il quale il fenomeno giuridico si produce e svolge la sua azione normativa, le persone giuridiche restano estranee alla base sociale, costituendo piuttosto un fenomeno « secondario» o derivato rispetto alla soggettività giuridica ed ai rapporti giuridici fra le prime. Le persone reali sono – in quanto enti dati – un prius rispetto allo stesso ordinamento[183]. Le persone giuridiche sono un posterius, un prodotto, meglio una parte dell’ordinamento che dalla base scaturisce e sulla base in ultima analisi tende ad agire direttamente o indirettamente. Dell’ordinamento le persone giuridiche costituiscono precisamente la parte più complessa ed evoluta: l’organizzazione centrale e periferica. Esattamente il contrario, cioè, di quello che si dovrebbe dire secondo i realisti, stando ai quali si dovrebbe ritenere che le associazioni. le fondazioni, le società commerciali, i comuni, le province, le regioni, gli Stati membri di Stati federali e via dicendo, che insieme con lo Stato costituiscono l’organizzazione giuridica della società, facciano parte insieme con questo della società stessa a titolo originario[184].

Sezione IV. – La persona giuridica dello Stato (dir. interno)

Sommario: 12. Caratteri peculiari del problema rispetto a quello delle p.g. inferiori. – 13. Evoluzione dottrinale. Dati che se ne desumono agli effetti della concezione dello Stato-persona come entità giuridica. – 14. Dimostrazione di questa concezione.

12. – La concezione delle persone giuridiche come centri meramente giuridici d’imputazione vale per la persona giuridica corrispondente allo Stato non meno che per quelle inferiori. La nozione dello Stato come ente giuridico presenta tuttavia una difficoltà che spiega il maggior favore che le dottrine realistiche incontrano nel campo del diritto pubblico[185]

La conclusione raggiunta, che l’ente al quale la soggettività è attribuita non è la realtà sottostante ma un’entità giuridica, poggia su due rilievi: a) il diritto esercita la sua azione sulla realtà in questione, «qualificandola»; b) poiché sarebbe assurdo che il diritto, che tende ad imprimere alla realtà stessa una certa struttura, assuma poi questa realtà a centro di riferimento di diritti e doveri, non si sfugge alla conclusione che l’ente elevato a soggetto è in qualunque momento un centro meramente giuridico di soggettività. Conclusione che non contrasta con l’esistenza della realtà sociale, l’esistenza dell’ordinamento stesso come fatto storico e l’esistenza d’un’azione del diritto sulla realtà sociale e dei relativi effetti. fenomeni tutti questi che rientrano nel mondo dell’essere. Ma prima che su questi due punti, quella conclusione poggia sul dato che non c’è persona giuridica inferiore allo Stato la cui nascita, estinzione o modifica non corrisponda ad un effetto giuridico determinato nell’ordinamento superiore dal verificarsi di condizioni esplicitamente previste da norme materiali (fatti giuridici) o dalla posizione di norme ad hoc[186].

Quando dalle persone giuridiche inferiori si passa allo Stato – che è anch’esso soprattutto un fenomeno di organizzazione più che di soggettività in sé e per sé, – il problema si presenta in termini sensibilmente diversi perché il dato della qualificazione giuridica della «realtà sottostante» non si può desumere, come negli altri casi, da un ordinamento superiore (dall’esistenza e posizione del quale per il momento si prescinde), ma va tratto invece dallo stesso ordinamento dell’ente originario[187]. Con la conseguenza che la ricerca di quel dato diventa più problematica e può sorgere anzi il dubbio che esso sussista in misura tale da giustificare l’identificazione della p.g. e della sua organizzazione con un ente esclusivamente giuridico. La difficoltà principale sta nel fatto che da quando la dottrina ha abbandonato le idee giusnaturalistiche l’origine del diritto viene posta in un quid che coincide più o meno esattamente con la stessa realtà sociale sottostante alla persona giuridica Stato, di guisa che appare inevitabile – più che negli altri casi – identificare il centro di soggettività con l’organizzazione storica o la società stessa[188].

Non è difficile tuttavia rintracciare nella migliore dottrina moderna del diritto e dello Stato elementi sufficienti per dimostrare che mutatis mutandis anche la persona e l’organizzazione dello Stato costituiscono entità giuridiche, e che anche in questo caso le concezioni «realistiche» ed organicistiche della persona giuridica non sono accettabili. Quest’ultime, a ben guardare, sono soltanto un residuo di concezioni statualistiche del diritto che hanno fatto ormai il loro tempo.

13. – Per le dottrine del diritto divino e naturale, che almeno formalmente ponevano l’origine e la giustificazione del diritto al di fuori dell’ambiente sociale e statuale, il problema dello Stato non doveva presentare difficoltà teoriche insormontabili. Queste dottrine potevano concepire e in fatto concepivano lo Stato come un’organizzazione legittimata dall’ordine divino o naturale. La sua nascita ed estinzione, come organizzazione giuridica facente capo al monarca o come «persona», si atteggiavano quindi in modo sostanzialmente non diverso da quello in cui per noi si atteggiano la nascita e l’estinzione delle persone giuridiche parziali. La legge naturale o divina legittimava il potere del sovrano assoluto o sanzionava il pactum societatis e il pactum subjectionis un po’ allo stesso modo come il diritto statuale legittima gli organi del Comune o l’atto privato costitutivo dell’associazione[189].

La ragione per cui il problema si è posto in modo più arduo alla dottrina successiva e che ha determinato soprattutto l’impossibilità di impostare in maniera soddisfacente il rapporto fra diritto e Stato, risiede nel fatto che da un lato è venuta meno quell’istanza superiore che era costituita dal diritto divino o naturale e dall’altro si è collocata nello Stato stesso anziché nella società l’origine prima del diritto. Con la nota conseguenza che il diritto veniva presentato come un posterius rispetto alla formazione dell’organizzazione statuale e il costituirsi e il venir meno di questa organizzazione doveva esserne posto almeno in linea di principio, al di fuori. E di qui la costruzione della «persona reale» dello Stato collocata al posto della persona fisica del sovrano[190], Questo modo di vedere, al quale si contrapponeva sia la sostanza sociologica di una parte delle stesse dottrine generalmente qualificate come giusnaturalistiche (e formalmente tali) sia la concezione della scuola storica del diritto, non è durato però a lungo, anche se ne perdura tuttora la conseguenza principale nella nozione dominante dello Stato come «persona reale».

Innanzi tutto le stesse dottrine statualistiche, a parte la difficoltà in cui si trovavano di fronte alle concezioni avanzate dalle scuole precedenti, erano costrette, loro malgrado, ad ammettere l’esistenza della qualificazione dell’organizzazione statale per opera del diritto[191] Qualificazione che, per quanto ammessa artificiosamente solo a posteriori (autolimitazione), contraddiceva l’idea che l’organizzazione dello Stato fosse data e costituisse la sola fonte del diritto, e forniva già di per sé, come ora vedremo, un forte argomento a riprova dell’essenza giuridica dello Stato-soggetto e della sua organizzazione. In secondo luogo si è prodotto – prima nell’alveo stesso delle dottrine statualistiche e in proseguimento dell’opera della scuola storica, poi in senso decisamente critico – quel vasto movimento dottrinale che ha scalzato gradualmente l’idea che il diritto derivasse dallo Stato. Prima si è mitigata l’assolutezza del postulato statualistico aggiungendo alla fonte costituita dagli organi dello Stato una gamma di fonti indipendenti che andava dal giudice-fonte alla consuetudine[192], e dalla prescrizione alla necessità, alla ragione delle cose ed alla coscienza dei consociati della scuola storica[193]. Fonti che venivano utilizzate fra l’altro per dare una spiegazione della giuridicità dell’organizzazione statuale meno artificiosa dell’«autolimitazione». In un secondo momento, poi[194], le teorie sociologiche e la stessa dottrina pura[195] hanno decisamente spostato la gente prima del diritto dalla sede statuale e quella sociale, intendendo per società qualcosa di più ampio e anteriore allo Stato, e quest’ultimo generalmente nel senso di autorità o comunità organizzata. Sviluppo riallacciante si fondamentalmente all’opera della scuota storica[196]. Al binomio Stato-diritto s’è sostituito il binomio società-diritto. E questo spostamento apre appunto la via alla identificazione dello Stato con una entità giuridica.

Non interessano, ai fini presenti, le innumerevoli variazioni che la grande famiglia delle teorie del diritto come fenomeno sociale (non «statuale») presenta sui vari problemi fondamentali: se il diritto provenga dalla coscienza dei consociati o dalla forza dei dominanti o da motivi etici o economici oppure, com’è più probabile, da tutte queste cose insieme; se una volta riconosciuta la natura sociale e non «statualistica» del diritto si debbano riallacciare le norme primarie e non scritte direttamente alla società, oppure convenga descrivere l’intero ordinamento in modo schematico raffigurandolo gradualisticamente come una piramide e ponendo al suo vertice (o base) una o più norme fondamentali nelle quali si sintetizzino in proposizioni normative i dati storico-sociali dai quali la prassi e la scienza desumono i «dover essere» ai quali tutti gli altri si ricollegano[197] Né importa, ai fini presenti – per quanto importi moltissimo ad altri effetti – che si concepisca questo sistema composto di «norme», «regole», «canoni di valutazione», «valutazioni», «giudizi», «giudizi giuridici» o «giudizi di valore», e via dicendo[198]. Interessano due risultati che possono considerarsi acquisiti alla scienza giuridica grazie allo sviluppo ricordato.

Il primo dato è un il diritto è un fenomeno di derivazione sociale e non è legato allo Stato né nel senso che non vi sia diritto che non sia posto dagli «organi» dello Stato. né nel senso che non si dia un fenomeno giuridico al di fuori delle società organizzate a Stato, né nel senso che lo Stato costituisca an prius rispetto al diritto[199]. Il secondo dato è che il diritto si manifesta come fenomeno normativo in seno alla società oltre e prima che nell’emanazione di norme da parte del legislatore – fatti di produzione giuridica in senso dommatico – nello stesso fatto dell’organizzazione della comunità e come aspetto immanente di questa s stessa organizzazione. Affermazione quest’ultima della quale vedremo ora il senso ai fini che qui interessano ed alla luce della generica concezione del diritto come sistema di «dover essere». Sono questi due dati, per la dimostrazione e precisazione dei quali ci rimettiamo all’autorità delle dottrine ricordate, che rendono inevitabile la concezione dello Stato come un’entità giuridica.

14. – La prima idea ha eliminato il circolo vizioso delle dottrine statualistiche svincolando il problema dello Stato da quello dell’origine del diritto e riaprendo, così, quel problema del rapporto fra Stato e diritto che a rigore non poteva non considerarsi implicitamente risolto in partenza nel senso obbligato che s’è visto dalle dottrine statualistiche stesse. Da un lato cade la necessità di identificare lo Stato stesso con una realtà materiale data dalla quale il diritto scaturisca. Dall’altro lato viene rimosso l’ostacolo frapposto dal circolo vizioso statualistico alla spiegazione della qualificazione dell’organizzazione sociale da parte del diritto, aprendo anzi la via, data la posizione dell’origine del diritto nel fatto sociale in senso lato, all’ammissione della qualificazione giuridica dell’intera realtà sociale corrispondente all’organizzazione statuale. L’idea, poi, che l’organizzazione stessa di una società a Stato implichi un fenomeno di produzione giuridica a carattere originario – idea che supera la difficoltà di concepire l’organizzazione statuale come l’effetto della realizzazione di fattispecie giuridiche nell’ambito del diritto della società non organizzata[200] – dà una soluzione positiva convincente al problema della qualificazione giuridica dell’organizzazione statuale. Mentre infatti avvalora il dato precedente, essa implica per l’appunto – quando la si intenda rettamente – l’identificazione dello Stato con il «dover essere»giuridico relativo all’organizzazione dei poteri o delle funzioni fondamentali in seno alla società o addirittura con il contenuto dell’intero ordinamento (Stato in senso lato).

Se e vero infatti che il diritto è un sistema di proposizioni scritte o non scritte esprimenti «dover essere», l’idea che il fatto storico dell’organizzazione della società sia esso stesso una manifestazione del fenomeno giuridico non va intesa evidentemente nel senso corrispondente alla lettera dell’Ordinamento giuridico del Romano e della maggior parte delle formulazioni e ripetizioni della teoria di queste Autore – che il diritto sia la stessa cosa della società o la stessa cosa dell’organizzazione, struttura o sovrastruttura della quale la società si presenta rivestita in un dato momento storico.[201] Essa va intesa nel senso – e qui soccorre quel concetto del diritto come fenomeno normativo che il Kelsen ha il merito di aver riaffermato proprio nel momento in cui sembrava si smarrisse nel «realismo», nell’«effettualismo» e nell’«organicismo» – nel senso che il fatto dell’organizzazione, in quanto attuazione della volontà dei groppi o individui dominanti o de; consociati, si presenta al tempo stesso come la produzione e l’attuazione di norme o principi normativi (Sollen) che i consociati stessi e l’osservatore desumono dalla forma e struttura che quell’organizzazione presenta. L’identificazione del diritto con l’essere della struttura sociale anziché con il dover essere che essa implica o esprime significherebbe la negazione del diritto e la legittimazione ipso facto, in un momento successivo, di qualunque mutamento della struttura sociale non conforme all’organizzazione originariamente costituitasi ed ai Sollen da essa implicati o espressi. L’opinione contraria proviene dalla confusione fra l’essere delle norme giuridiche sorte con l’organizzazione effettiva con il contenuto normativo loro proprio, e dal non tener conto del fatto che il giurista, una volta accertata l’esistenza storica dell’organizzazione e delle norme che la qualificano, deve risolvere i suoi problemi sulla base del contenuto delle norme e non del fatto storico[202]. E nel caso della «persona giuridica» Stato si tratta d’individuare il centro d’imputazione giuridica di diritti e doveri nella funzione strumentale che vedremo.

Ma una volta inteso a questo modo l’aspetto «normativo» dell’organizzazione sociale, è inevitabile che dal punto di vista giuridico si debba rinunciare a identificare a effetti giuridici l’ente soggetto o l’organizzazione «Stato» con un ente reale dato corrispondente all’organizzazione o al gruppo dei governanti effettivi della società di cui si tratta[203], Anche in questo caso l’ente e l’organizzazione coincidono per il diritto con un dover essere ed hanno una identità legale. Quale che sia dunque l’interesse che esso può presentare in sé e per sé dal punto di vista storico-sociologico, l’ente reale appare giuridicamente come l’insieme dei fatti storici in seno su quali si è prodotto il fenomeno dell’organizzazione giuridica della società, oppure come l’attuazione di questa organizzazione giuridica. Se la «realtà sottostante» alla persona giuridica dello Stato è qualificata giuridicamente – e lo stesso vale per la organizzazione dei poteri pubblici in sé e per sé quando non si abbia personificazione – è inconcepibile che non valga anche in questo caso, rispetto al rapporto fra qualificazione giuridica e realtà, quel che si è visto valere per le persone giuridiche inferiori nell’ambito del diritto statuale.

Se si considera l’organizzazione effettiva dello Stato – cioè dell’ente al quale la soggettività è attribuita – nei vari rapporti in cui può trovarsi rispetto all’organizzazione quale risulta dalla costituzione in senso formale o materiale assunta a base della qualificazione giuridica della realtà sociale in un momento dato, si può ripetere alla lettera quanto si è detto relativamente al caso delle persone giuridiche inferiori. In tanto si potrebbe parlare dell’organizzazione effettiva dello Stato come dell’ente al quale la soggettività è attribuita in quanto quell’organizzazione costituisse l’attuazione perfetta della costituzione. Ma basterebbe che questa coincidenza venisse meno in proporzioni più o meno grandi perché la possibilità di assumere a soggetto l’organizzazione effettiva venisse meno nelle stesse proporzioni in cui è venuta meno la coincidenza. E ciò dimostra, come s’è visto, che anche quando la coincidenza sussiste è la qualificazione giuridica che prevale[204].

L’elemento decisivo per l’individuazione del centro di soggettività o dei titolari dei pubblici poteri è il dover essere corrispondente al contenuto delle norme espresse dall’organizzazione, non l’organizzazione in sé e per sé né le norme o l’intero ordinamento in quanto fatti storici. Non avremmo che da ripetere le considerazioni svolte in precedenza circa i casi di non totale coincidenza della persona reale con quella giuridica[205]. Il caso più evidente è quello dell’insurrezione, nel quale si trovano coesistenti nell’ambito di una comunità giuridica due o più gruppi in lotta fra loro per il predominio e nei quali tutti l’ordinamento internazionale riconosce, almeno quando sussistano certe condizioni, degli enti reati soggetti, ma ad uno solo dei quali è attribuita la personalità dall’ordinamento interno. Gli enti rimanenti non solo non esistono come soggetti nell’ambito di questo ordinamento ma formano giuridicamente, nei loro elementi, parte integrante della persona giuridica dell’unico Stato giuridicamente esistente per l’ordinamento dato[206]

Ed a questo porta, intendiamoci, non un metodo formalistico, ma proprio il realismo giuridico «Realismo» nel diritto e nel diritto pubblico in ispecie significa percezione dell’origine, fondamento e funzione storico-sociale del diritto in contrapposizione all’astrattismo e trascendentalismo .giuridico. Non significa e non può significare commistione e confusione del diritto con il fatto storico-sociale indifferenziato, perché ciò implicherebbe la negazione del carattere normativo del fenomeno[207]. Al pericolo di questa confusione, che è contraria alla più elementare nozione della norma giuridica, si dovrebbe essere anzi tanto più sensibili quanto più ci si considera realisti. Perché se il giusnaturalista riuscirebbe, nonostante la confusione, a salvare ugualmente il carattere normativo del diritto foggiandoselo senza sforzo ex post facto in modo da farlo «quadrare» con la realtà il realista non potrebbe fare altrettanto dopo aver riconosciuto di trovarsi di fronte a proposizioni normative realmente esistenti nella società ed in essa effettivamente operanti. Inteso a questo modo e il realismo impone di distinguere il fenomeno storico (o sociologico generale) dello Stato o della società organizzata, e lo Stato in senso giuridico. Il primo corrisponde alla società tutta intera o all’organizzazione statuale come essere e comprende anche il diritto in quanto fatto storico ossia il fatto dell’esistenza di norme giuridiche nella società, il fatto del loro evolversi, il fatto del loro operare sulla società, il fatto costituito dagli effetti che il diritto determina nella società stessa. Il secondo corrisponde all’ordinamento esistente in seno alla società in un dato momento storico inteso nel suo contenuto normativo, nei suoi Sollen, che è lo Stato (in senso lato) dal punto di vista giuridico[208] [209]. I «realisti» che intendono lo Stato come «un prodotto naturale e spontaneo della socievolezza umana, tenuto assieme dalla cementatrice forza del diritto»[210] parlano evidentemente dello Stato nel primo senso, cioè dello Stato in senso storico[211]. Sul che non vi sarebbe nulla da dire purché essi ammettessero di enunciare il concetto sociologico dello Stato e non quello dello Stato persona o organizzazione giuridica[212].

Ma vi è di più. L’impossibilità di individuare la persona dello Stato in alcunché di diverso dall’ente giuridico al quale la soggettività è attribuita dal diritto interno è dimostrata ancora dall’assurdo in cui qualunque teoria non puramente giuridica dello Stato come soggetto di diritto è destinata a cadere in tutti quei casi – non tanto rari – in cui esista il fenomeno politico dello Stato, esista un ordinamento giuridico e un’organizzazione giuridica della comunità, ma non esista lo Stato come soggetto unitario[213]. I casi, cioè, nei quali lo Stato come istituzione o organizzazione regolata dal diritto si risolve in una pluralità di persone (fisiche o giuridiche) che la politica e il diritto tengono in rapporto di coordinazione e subordinazione ma non si considerano nel loro insieme come un soggetto a sé stante[214]. Nei casi del genere i sostenitori della teoria della persona reale o devono prendere atto della mancanza di unità giuridica e rinunciare alla stessa unità sociologica sostenendo – contrariamente a quel che fanno per gli Stati-soggetti – l’esistenza di tante persone reali («fisiche» o «giuridiche») quante sono le persone o le istituzioni che si dividono le funzioni supreme (il che peraltro non fanno, ch’io sappia, mai). oppure devono sostenere ugualmente l’esistenza dell’unità reale, lasciando peraltro le cose come stanno – e non si vede come potrebbero fare altrimenti – agli effetti giuridici: una pluralità d’istituzioni o persone fisiche sovraordinate. Non può non apparire strano che l’esistenza stessa della persona reale (distinta dalla soggettività) dipenda dall’esistenza di determinate norme.

La differenza che sussiste rispetto alle persone giuridiche inferiori è che la nascita e l’estinzione dello Stato non costituiscono l’effetto della realizzazione di fattispecie giuridiche, perché esse coincidono rispettivamente con la formazione originaria dell’organizzazione giuridica della società e con il venir meno di questa organizzazione. Il che significa che esse costituiscono fenomeni giuridici in senso originario[215]. Ma la ragione di ciò sta proprio nel fatto che Stato e contenuto dell’ordinamento sono dal punto di vista giuridico la stessa cosa. Le persone giuridiche inferiori vengono in essere e si estinguono come effetto della realizzazione di fattispecie giuridiche perché costituiscono fenomeni di organizzazione giuridica derivata rispetto all’ordinamento superiore. L’esistenza e l’estinzione della persona giuridica dello Stato, invece, non potrebbero costituire la realizzazione di fattispecie giuridiche perché corrispondono rispettivamente alla nascita e all’estinzione dell’organizzazione giuridica della società e non potrebbero trovare la loro legittimazione nelle proposizioni normative esistenti nell’ambito della società organizzata paritariamente per la «contradizion che nol consente»[216].

La differenza sta dunque solamente nella diversa problematica che presentano da una parte la verifica della realizzazione della fattispecie di una norma di diritto scritto o almeno chiaramente individuabile nei suoi tratti essenziali (persone giuridiche inferiori) e la formazione e l’estinzione delle stesse norme di diritto non scritto poste da procedimenti non facilmente individuabili (Stato), e per questo estremamente controversi (forza, volontà dei gruppi dominanti, coscienza dei consociati e via dicendo)[217]. Ma questa differenza – che non appare del resto assoluta quando si considerino figure intermedie quali la incorporazione di Stati in uno Stato federale o l’adesione di un nuovo membro alla federazione – non implica alcuna diversità dei due fenomeni agli effetti della possibilità di identificare l’ente soggetto o l’organizzazione giuridica con un ente reale dato, che va esclusa per il caso dello Stato non meno che per quello delle persone giuridiche parziali. Il legame più diretto con la «realtà sociale sottostante» che sussiste nel caso dello Stato, significa soltanto che l’ente giuridico, coincidendo con l’intero ordinamento della società (Stato in senso lato) o con le norme di organizzazione (Stato stricto sensu), viene in essere e vien meno con il costituirsi e il disgregarsi della società o dell’organizzazione, di guisa che la possibilità che l’ente sopravviva nonostante non si trovi attuato in fatto non si verifica assolutamente nei casi ipotetici del materiale venir meno della società stessa, poiché ciò determina il totale venir meno dell’ordinamento[218]; e non si verifica che in casi limite quando si disgreghi del tutto l’organizzazione istituzionale, perché in questi casi, a meno che la coesione fra i consociati sia tale da far sopravvivere, nonostante l’annientamento di fatto dell’organizzazione, i «Sollen» ai quali essa obbediva e dava vita, vien meno per l’appunto l’organizzazione giuridica della società (Stato in senso stretto)[219]. Alla stessa differenza che passa, insomma, fra produzione giuridica derivata e formazione originaria del diritto[220].

È naturale che di fronte a problemi di questa grandezza la soluzione raggiunta lasci insoddisfatti e ponga soprattutto più dubbi di quanti non ne sciolga. Resta fermo però che delle due spiegazioni più complete che sono state tentate del rapporto fra diritto e Stato – quella del Kelsen e quella del Romano – sia di gran lunga più convincente la prima. Nessuna delle due risolve il mistero del diritto né pretende di farlo. Entrambe hanno il merito di porre il diritto in rapporto di derivazione con la società anziché con lo Stato. Ma mentre il Romano ha finito per assumere lo Stato, la società e il diritto sotto il concetto unico d’istituzione, risolvendo nell’essere il dover essere dell’ordinamento, il Kelsen è pervenuto ad una conclusione che, quali che possano essere le sue mende, imposta il problema massimo del diritto in modo più rispondente all’autonomia del fenomeno, ponendo da una parte la società come base e campo d’azione del diritto e dall’altra Stato e diritto come una cosa sola. Tanto più convincente ci appare anzi l’identificazione kelseniana fra diritto e Stato[221] – quest’ultimo distinto dalla società o identificato con questa solo quando la s’intenda come «ordine sociale» o «comunità giuridica» (Stato in senso lato) – in quanto allo stesso risultato si perviene attraverso la correzione della costruzione del Romano alla luce del mero dato – che ci rifiutiamo di discutere – che il contenuto del diritto è un dover essere. Quando s’intendesse l’istituzione come la società o la società in fatto organizzata in quanto tale – come apparentemente fa il Romano – l’identificazione fra diritto e istituzione non costituirebbe un superamento delle teorie statualistiche, che negavano la giuridicità dell’organizzazione dello Stato. Questa organizzazione resterebbe in sostanza un mero fatto storico nonostante la sua inclusione nel concetto di ordinamento giuridico, allo stesso modo come un mero fatto storico era per gli statualisti la volontà dello Stato che dal di fuori dell’ordinamento poneva il diritto. Che è un atteggiamento che il Romano non cela in qualche punto della sua costruzione. Il superamento delle dottrine statualistiche sta invece nel riferire l’identificazione ordinamento-istituzione al «momento» del costituirsi dell’organizzazione della società, nel quale momento l’istituzione si presenta come un fenomeno di produzione e attuazione di diritto e si confonde con questo. E poiché l’istituzione è l’organizzazione giuridica e non l’ente organizzato, essa s’identifica con lo Stato piuttosto che con la società. La correzione della tesi de! Romano dell’identità diritto-società (e quindi diritto-fatto) sta nel sostituire al concetto extragiuridico di società – che è l’ambiente di produzione e d’azione dell’ordinamento ma non s’identifica in nessun momento con esso – il concetto giuridico di Stato. L’istituzione è appunto lo Stato inteso come l’organizzazione giuridica della società, cioè l’ordinamento giuridico. Che è la riduzione della tesi del Romano a quella kelseniana, che il Romano stesso avversa proprio perché respinge l’idea a nostro avviso esatta che non vi è diritto dove non c’è un «Sollen»[222].

Mette conto di ripetere a buoni conti, nonostante quanto si è già detto in tema di p.g. inferiori, che pur aderendo alla concezione dello Stato professata dal Kelsen[223] non accettiamo per questo solo fatto l’intera costruzione kelseniana del diritto né accettiamo soprattutto l’argomento principe sul quale il Kelsen stesso fonda la sua conclusione Accettiamo pienamente la lezione che egli dà a tutti i giuristi sulla distinzione fra «Sein» e «Sollen», e su questa distinzione riteniamo si fondi l’identificazione fra Stato e diritto dal punto di vista dell’ordinamento[224]. Non accettiamo invece, perché non è dimostrata, l’idea dello stesso Kelsen che il diritto sia necessariamente interindividuale e che non sia concepibile ch’esso assuma dei gruppi od organizzazioni di fatto a destinatari delle proprie norme[225], idea che è il fondamento principale del monismo dopo quella della necessaria unità della scienza giuridica.

Per noi la questione si pone in termini di qualificazione giuridica della «realtà sottostante». Se questa qualificazione esiste, e l’ordinamento arriva agli individui, siamo in presenza di un centro artificiale di soggettività corrispondente ad una comunità giuridica interindividuale e quindi all’ordinamento di questa comunità. E questo è il caso delle persone giuridiche inferiori e dello Stato dal punto di vista dell’ordinamento interno. Non escludiamo, però, che il diritto possa assumere a soggetti dei gruppi o delle organizzazioni come enti reali «dati», salvo a vedere quali conseguenze derivino da un atteggiamento siffatto per la nozione dell’ordinamento o della società di cui si tratta[226].

Sezione V. – Gli agenti delle persone giuridiche

inferiori e dello Stato (dir. interno)

Sommario: l5. Considerazioni generali. Difetto d’impostazione del problema nella dottrina. – 16. Fatto proprio e altrui nella teoria dell’imputazione. Elementi che oscurano questa distinzione nella dottrina: a) l’alterazione del concetto della rappresentanza; b) la c. d. responsabilità per fatto «altrui»; c) la c. d. imputazione giuridica di atti. – 17. Carattere «indiretto» della partecipazione attiva delle persone giuridiche al commercio giuridico. Alterazione del fenomeno nelle teorie organicistiche dominanti. – 18. Teorie organiche radicali e moderate: critica. – 19. Teorie dell’ufficio: critica e deduzione degli elementi positivi. – 20. – Teoria dell’organizzazione della p.g. come «fatto storico»: critica. – 21. Natura giuridica del rapporto fra p. g. e agenti. Similarità e differenze rispetto alla rappresentanza. Rinvio.

15. – La nozione delle persone giuridiche come centri artificiali di soggettività trova conferma ed applicazione nel modo in cui esse partecipano – se così può dirsi – al commercio giuridico. L’osservazione di questo fenomeno porta infatti a ritenere che pur essendo partecipi nel senso che si è visto della titolarità formale di situazioni giuridiche soggettive, le p.g. non costituiscono centri di volontà, e azione giuridicamente rilevante distinti dagli agenti, e non realizzano perciò direttamente in nessun caso fattispecie giuridiche soggettive[227]. Anche qui però è necessario fermarsi perché la larghissima maggioranza della dottrina (e specialmente gl’internazionalisti di corrente dualista) è dell’opinione esattamente opposta. Ed anche qui c’è innanzi tutto una questione d’impostazione.

La dottrina dominante in Italia imposta il problema della c.d. attività giuridicamente rilevante della persona giuridica come la questione di sapere se queste siano munite degli elementi materiali necessari per la realizzazione di fattispecie giuridiche: e cioè, trattandosi di enti diversi dalle persone fisiche, di una volontà collettiva, di gruppi dirigenti o dominanti, d’individui preposti ai vari uffici e via dicendo. E una volta posta in questi termini la questione, è naturale che, a parte le divergenze in merito alla configurazione dell’attività e volontà dell’ente a immagine più o meno somigliante a quella d’un essere umano, la dottrina si trovi fondamentalmente concorde nel rispondere al quesito in senso affermativo. Normalmente invero le entità materiali sottostanti alle persone giuridiche presentano elementi che mettono gli enti medesimi in condizione di porre in essere qualcosa che non è poi così arbitrario definire come «volontà sociale». Il fatto si è, però, che allo stesso modo come nel caso dell’essenza dell’«ente» il problema giuridico non sta nella questione se un ente reale effettivamente esista ma se l’ente reale esistente (posto che ve ne sia uno ed uno solo) corrisponda al centro di soggettività giuridica, nel caso in esame non si tratta di sapere se dei «mezzi reali» effettivamente esistano, ma se per l’ordinamento giuridico nell’ambito del quale la p. g. è legittimata l’esistenza di quei mezzi reali sia condizione necessaria e sufficiente perché la persona giuridica partecipi delle conseguenze giuridiche dei fatti che si producono nell’ambito sociale. E la risposta al quesito non può essere che negativa se si tiene conto dell’atteggiamento dell’ordinamento giuridico nei confronti della «realtà» materiale di cui quei mezzi son costituiti. In primo luogo, la presenza di un qualsiasi elemento reale – e in particolare di un elemento umano – non si accompagna in ogni caso all’esistenza di una persona giuridica: si è visto infatti nelle sezioni precedenti che si danno dei casi di persone giuridiche esistenti in totale assenza di qualsiasi organizzazione reale specificata. In secondo luogo, quello che conta agli effetti del riferimento all’ente degli effetti giuridici degli atti di certi individui non è la situazione materiale di «agenti» in cui questi individui vengano a trovarsi, bensì il rapporto formale che li lega all’ente[228]. Si aggiunga – e questo è un punto non meno essenziale – che gl’individui agenti son soggetti di diritto prima e a maggior titolo dell’ente, e che l’attività che essi svolgono per conto dell’ente è di per sé giuridicamente rilevante almeno per le norme stesse di organizzazione. Il che induce a pensare a un fenomeno di riferimento all’ente delle conseguenze giuridiche di attività altrui piuttosto che propria.

Il fatto di avere già adottato un concetto di persona giuridica che esclude dall’essenza dell’ente soggetto ad essa corrispondente qualsiasi elemento extragiuridico, sarebbe sufficiente per escludere che la persona giuridica sia in grado di partecipare direttamente alla realizzazione di fattispecie giuridiche. Solo però se rinunciamo ad argomentare dalle conclusioni già raggiunte saremo in grado di utilizzare la dimostrazione dell’assunto negativo a conferma del concetto meramente giuridico dell’essenza delle persone giuridiche al quale siano pervenuti. E ciò senza contare la necessità di chiarire il problema della c.d. «attività» delle persone giuridiche in sé e per sé,.ai fini del confronto al quale dovremo procedere con la posizione a tale riguardo degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale.

La via migliore, quindi, è di cercare prima l’elemento distintivo fra i casi in cui un soggetto patisce o si avvantaggia delle conseguenze del fatto proprio e quelli in cui patisce o si avvantaggia delle conseguenze del fatto altrui. Per poi vedere, sulla base dei risultati conseguiti, se dal modo come le persone giuridiche si comportano di fronte al fenomeno della realizzazione di fattispecie giuridiche si debba veramente concludere che esse partecipino tanto delle conseguenze di fatti propri che di fatti altrui[229].

15. – La determinazione del criterio distintivo tra i casi in cui un individuo soggetto patisce o si avvantaggia delle conseguenze giuridiche del fatto proprio e quelli in cui esso costituisce soltanto il punto di riferimento delle conseguenze giuridiche dell’attività giuridicamente rilevante di un soggetto diverso sarebbe molto facile se una serie di circostanze – e forse proprio la tendenza a cercare delle premesse che in qualche modo consentano di far partecipi anche le persone giuridiche della a «produzione» di fattispecie soggettive – non contribuissero in varia guisa ad oscurare i termini del problema.

A) Il primo fattore – ma il meno importante – è costituito dall’abitudine di molti giuristi – in sé e per sé innocua e sotto certi aspetti assai utile – di definire la rappresentanza come quella figura di interposizione di persona nella quale il fatto di un soggetto viene attribuito o riferito ad un altro soggetto[230]. Questa configurazione del fenomeno ha senza dubbio la sua efficacia descrittiva dal punto di vista della direzione che il diritto imprime alle conseguenze del fatto. Essa non risponde però, ovviamente, all’esigenza dell’esatta costruzione del fenomeno agli effetti della valutazione dei requisiti soggettivi del fatto, che vengono cercati dal diritto nel rappresentante e non nel rappresentato. Soprattutto, poi, essa ha il grave difetto di oscurare i termini tecnici del fenomeno, la cui caratteristica essenziale sta nel fatto, secondo l’opinione unanime dei civilisti, che l‘intera fattispecie negoziale è realizzata dal rappresentante senza la minima partecipazione del rappresentato. Il riferimento al rappresentato degli effetti giuridici della fattispecie realizzata ha luogo esclusivamente in base a presupposti giuridici, indipendentemente da qualsiasi rapporto d’ordine materiale fra il rappresentato stesso e il rappresentante ed i fatti realizzanti la fattispecie[231]. Che è il contrario di quel che avviene, per tacere d’altre figure, nel caso della stipulazione per mezzo di nuncius[232] [233].

B) Un altro elemento di confusione è la configurazione che la dottrina è venuta tradizionalmente dando – anche qui in un certo senso a ragione – ai vari fenomeni d’interposizione di persona nel campo dell’illecito civile: responsabilità del genitore per il fatto del figlio coabitante; responsabilità del tutore per il fatto del pupillo coabitante; responsabilità del committente, e via dicendo.

In tutti questi casi, è innegabile a nostro avviso che la fattispecie alla cui realizzazione l’ordinamento condiziona il sorgere d’una situazione giuridica onerosa a carico del soggetto «principale» è costituita da qualcosa di più del mero fatto dell’agente. L’attribuzione al genitore, al tutore, al committente, al precettore della responsabilità per il fatto del vigilato o del preposto è condizionata, a seconda del caso, all’esistenza di un rapporto materiale fra il primo e il secondo – la coabitazione o l’essere il vigilato o l’allievo presso il responsabile –[234], oppure la culpa in vigilando[235] o in eligendo di quest’ultimo, oppure ancora due o più di questi elementi insieme[236]. Ciò significa che in ogni caso un fatto del soggetto principale (azione od omissione) o almeno una sua certa situazione materiale nei confronti dell’agente e dell’«evento» dannoso è condizione sine qua non dell’attribuzione al soggetto medesimo della responsabilità esclusiva o adiecticia. A ben guardare, quindi, la fattispecie dell’«illecito» non è costituita soltanto dal fatto posto in essere dall’agente, ma comprende un elemento ulteriore (di fatto) che è sempre determinante per il prodursi dell’effetto giuridico in capo al soggetto «principale». A differenza della rappresentanza e dell’interposizione gestoria, insomma, innanzi tutto non è sufficiente il fatto dell’agente. In secondo luogo l’elemento aggiuntivo che porta al riferimento delle conseguenze giuridiche al soggetto principale non è il rapporto giuridico fra soggetto principale ed agente – o non è soltanto questo rapporto – ma un elemento di fatto che costituisce un legame fra il soggetto principale e l’evento: un legame a volte tenuissimo e non necessariamente causale o teleologico ma sempre un fatto che pone quel soggetto in rapporto con il torto. Vero è che si è consolidato l’uso di qualificare la situazione giuridica del soggetto che risponde del danno come responsabilità «per fatto altrui», «per fatto illecito altrui» o semplicemente come responsabilità «indiretta», e di parlare di uno «sdoppiamento», per cui «uno è il soggetto dell’altro illecito e un altro è il soggetto dell’obbligazione di risarcire»[237]. Ma sta di fatto che questo linguaggio è giustificato solo dalla circostanza d’ordine meramente quantitativo che quell’elemento ulteriore si riduce spesso a proporzioni minime e talvolta impercettibile. In realtà la situazione giuridica di responsabilità sorge in capo al soggetto per azione, omissione o situazione propria connessa con il fatto dell’agente, e non è quindi, a rigore, né «indiretta» né «per fatto altrui». A differenza del caso della rappresentanza e dell’interposizione gestoria, l’elemento decisivo della responsabilità del soggetto principale è una qualche circostanza di fatto, non un rapporto giuridico. E non ha nulla a che vedere direttamente con l’imputazione della responsabilità. il rapporto di patria potestà, tutela, apprendistato, preposizione institoria ecc., in cui l’agente si trovava rispetto al soggetto[238] Pur non contestando, dunque, la bontà delle ragioni che inducono a qualificare le figure in questione come casi di «responsabilità indiretta», non si può non rilevare che l’uso di questa terminologia non porta certo un chiarimento nella distinzione fra i casi in cui un soggetto subisce o si avvantaggia delle conseguenze del fatto proprio e quelle in cui gli facciano capo le conseguenze d’un fatto altrui[239].

C) Ma le due tendenze rilevate appaiono entrambe innocue, dal punto di vista della distinzione in esame, al confronto con quelle teoriche che attengono, anziché alla costruzione di particolari figure d’«interposizione di persona» – costruzioni che possono considerarsi dei modi di dire più che delle vere e proprie figure dommatiche -, alla stessa impostazione della distinzione tra le due ipotesi: quelle teoriche, cioè, che per un verso o per l’altro tendono a spostare la distinzione dal piano del fatto a quello del diritto. Perché a questo arrivano coloro che o sdoppiando il legame (di fatto) tra fatto e soggetto in imputazione materiale o psicologica dal fatto (che noi chiameremmo, piuttosto, titolarità materiale della fattispecie realizzata) e imputazione giuridica del fatto stesso; o sostituendo senz’altro all’imputazione in senso materiale-psicologico l’imputazione giuridica del fatto – e confondendo poi in maggiore o minore misura la pretesa imputazione giuridica del fatto con il riferimento delle conseguenze giuridiche -, finiscono, a nostro modesto avviso, per confondere tutte le idee modellandosi il fenomeno come loro aggrada.

L’espressione più spinta di questo indirizzo è la teoria che introduce una specie di termine medio tra il «riferimento» di una fattispecie all’ente soggetto che l’abbia posta in essere da parte di chi osservi il fenomeno giuridico a scopo pratico o scientifico – riferimento che impropriamente noi stessi e alcuni degli autori in questione chiamiamo «imputazione» in senso materiale o psicologico – e il riferimento allo stesso ente o ad un ente diverso da parte del diritto delle conseguenze giuridiche della fattispecie medesima – che si potrebbe ben chiamare «imputazione»: degli effetti giuridici della fattispecie. E il termine medio (di pura invenzione dei teorici in questione) sarebbe costituito dalla così detta «imputazione giuridica» della fattispecie realizzata. Tale imputazione giuridica avrebbe luogo nei confronti del soggetto al quale si riferiscono gli effetti della fattispecie, ed in virtù di essa la fattispecie soggettiva realizzata, prima di produrre effetti per un soggetto – lo stesso autore del fatto o un soggetto diverso – verrebbe a questo riferita giuridicamente. Tale soggetto pertanto nei casi in cui la fattispecie sia imputabile materialmente ad un soggetto diverso, sarebbe ciononostante il «titolare»della fattispecie dal punto di vista giuridico[240]. Questa tendenza ha assunto una forma particolarmente acuta in una parte considerevole della dottrina internazionalistica (specialmente italiana), la quale sostiene che dal punto di vista giuridico un fatto sarebbe «proprio» di una persona (fisica o giuridica) non in quanto sia stato posto in essere da quella persona in senso materiale-psicologico, ma in quanto una norma glielo attribuisca[241]. Concezione che dà modo a numerosi autori di affermare che nel caso della rappresentanza – quella convenzionale e quella legale, a quanto pare – pur essendo il fatto posto in essere esclusivamente dal rappresentante, esso verrebbe riferito dal diritto al rappresentato[242]. E nel caso delle persone giuridiche ci troveremmo di fronte ad un fenomeno analogo.

Si dice a questo proposito, precisamente, che «da un punto di vista psicologico, la volontà espressa è e rimane volontà del soggetto fisico, onde è soltanto in base ad un fenomeno di imputazione (Zurechung) di natura prettamente giuridica, che questa volontà si pone come volontà dell’ente, producendo effetto direttamente per quest’ultimo»[243] [244]. L’introduzione del termine medio della imputazione giuridica e l’alterazione del concetto della rappresentanza offrirebbero in altri termini la possibilità di costruire ogni caso d’«interposizione di persona» come un fenomeno di attività diretta in senso giuridico dell’ente al quale si riferiscono le conseguenze giuridiche della fattispecie realizzata. E vi sarebbero persino dei casi in cui un’azione va qualificata come «altrui» dal punto di vista giuridico[245].

Questo modo di vedere il rapporto fra titolarità materiale della fattispecie soggettiva realizzata e il riferimento o l’imputazione delle sue conseguenze giuridiche ci sembra tuttavia viziato da qualcosa di più che delle mere improprietà di linguaggio. Esso è inaccettabile per tre ragioni:

1) Il concetto d’imputazione «giuridica» presenta anzitutto il grave errore logico di confondere l’attribuzione del fatto al suo autore da una parte con la qualificazione giuridica del fatto – ivi compreso il riferimento degli effetti giuridici ad un soggetto – dall’altra. Il legame tra il fatto soggettivo ed il suo autore costituisce un fatto della realtà materiale che non dipende da una norma giuridica più di quanto non dipenda da una norma il compimento stesso del fatto da parte d’un individuo o il prodursi di qualsiasi fatto di natura. Il fatto, se e nei limiti in cui si tratta del fatto di un individuo, è stato compiuto da colui che l’ha posto in essere e non c’è norma giuridica che possa mutare questo stato di cose. Se il fatto è stato compiuto materialmente dall’individuo soggetto A, la sua «imputazione» può far capo soltanto ad A – salvo il caso di errore giudiziario. Per «imputazione del fatto» si può intendere o il collegamento materiale del fatto con un determinato soggetto – cioè la titolarità materiale della fattispecie realizzata – oppure la constatazione da parte dell’osservatore che l’evento è collegato con un determinato soggetto. Nel primo caso essa si presenta come il presupposto del verificarsi di effetti giuridici a carico o a vantaggio dello stesso individuo o, qualora sussistano certe condizioni, di un individuo diverso. Nel secondo caso essa si presenta come l’operazione logica compiuta dall’interprete al fine di accertare l’esistenza di quel presupposto e costatare o dichiarare l’esistenza dell’effetto giuridico corrispondente. Altra cosa, evidentemente, sono l’attribuzione al fatto di conseguenze giuridiche ed il riferimento delle conseguenze stesse ad un soggetto determinato: fenomeni che si collocano entrambi nel mondo del diritto e non hanno nulla a che vedere con quel legame tra il fatto e il suo autore materiale che costituisce il presupposto dell’effetto giuridico o il presupposto della constatazione o dichiarazione dell’effetto giuridico da parte dell’osservatore[246].

2) In secondo luogo, il concetto d’«imputazione giuridica» in esame non potrebbe logicamente trovare alcuna rispondenza nel fenomeno giuridico reale per il semplice motivo che il diritto non ha affatto bisogno, per attribuire ad un soggetto le conseguenze ch’esso annette ad un fatto, di attribuire prima il fatto al medesimo soggetto. Il diritto, inteso nel suo aspetto tecnico di sistema di valutazioni o di canoni di valutazione di fatti della vita reale[247], ha per oggetto fatti naturali o fatti di soggetti (atti). Nell’uno come nell’altro caso la funzione che esplica è di riferire ai suoi soggetti le conseguenze che esso annette ai fatti. Esso “distribuisce s cioè diritti e doveri, non «fatti» o «atti». Se fosse vero che all’atto di provvedere al riferimento ad un soggetto delle conseguenze d’un atto il diritto dovesse prima riferire l’atto allo stesso soggetto, altrettanto dovrebbe valere per i fatti naturali. I fatti giuridici «naturali» quindi, non dovrebbero esser qualificati come tali ma come fatti del soggetto o dei soggetti che di volta in volta subiscano le conseguenze giuridiche del loto verificarsi.

3) Si aggiunga che una parte degli autori che professano la concezione in parola, quando addirittura non attribuiscono al diritto una «operazione» od una «operazione logica»[248], arrivano tutti, in sostanza, a concepire nientemeno che un nesso giuridico tra un fatto ed un ente soggetto, cioè tra due fatti[249]. Il che è contrario alla più elementare nozione di correlazione giuridica[250].

17. – Il criterio distintivo, nell’ambito dei fatti giuridici soggettivi, fra i casi in cui a un soggetto fanno capo le conseguenze del fatto proprio ed i casi in cui subisce o si avvantaggia delle conseguenze del fatto altrui, è dunque di sapere se le conseguenze giuridiche di cui si tratta derivino da uno o più fatti soggettivi materialmente collegati al soggetto, oppure da fatti soggettivi interamente realizzati da uno o più soggetti diversi e producenti effetto in capo al soggetto dato in virtù di un rapporto giuridico «ad hoc»[251].

Rimanendo sempre nel campo delle persone fisiche, le varie ipotesi si raggruppano in due categorie. Da un lato stanno, oltre all’ipotesi normale di realizzazione diretta ed esclusiva della fattispecie negoziale o delittuosa da parte dello stesso soggetto, le figure di attività giuridica lecita svolta mediante nuncius e le figure di c. d. responsabilità «indiretta». Dall’altro lato stanno le figure di vera e propria interposizione giuridica di persona costituite dalla rappresentanza diretta, dall’interposizione gestoria (rappresentanza indiretta) e dalla sostituzione. Nel primo gruppo di figure ci troviamo di fronte ad un’attività propria dello stesso soggetto che subisce le conseguenze giuridiche della fattispecie realizzata. Nelle ultime tre si tratta di attività giuridicamente rilevante altrui. Nella prima ipotesi, a parte il caso normale di attività esclusiva del destinatario delle conseguenze giuridiche, ci troviamo di fronte ad un legame materiale fra l’agente e il destinatario delle conseguenze giuridiche: sia che un rapporto giuridico non sussista affatto (nuncius), sia che il rapporto giuridico che sussiste non abbia una rilevanza diretta nell’imprimere una certa direzione alle conseguenze giuridiche dell’evento (rapporto fra padre o tutore e minore, fra committente e commesso ecc.). L’agente appare, dunque, di fronte al diritto, come strumento materiale dell’attività giuridicamente rilevante del destinatario delle conseguenze giuridiche. Nel secondo gruppo d’ipotesi ci troviamo invece di fronte ad un rapporto giuridico ad hoc fra l’agente e il soggetto principale, in virtù del quale – e del quale soltanto – le conseguenze della fattispecie realizzata ricadono sul soggetto principale anziché sull’agente. Quest’ultimo figura quindi non più come strumento materiale di attività giuridicamente rilevante del soggetto principale, ma come intermediario legale della partecipazione indiretta del soggetto principale al commercio giuridico. Egli viene in considerazione non già come strumento ma come un soggetto di diritto che realizza lui stesso la fattispecie giuridica le cui conseguenze si riflettono su di un altro soggetto. Il che spiega perché la situazione del soggetto principale e il suo atteggiamento soggettivo nei confronti dell’evento realizzato dall’agente non influiscono minimamente in sé e per sé sul riferimento al primo delle conseguenze giuridiche del fatto. Nel primo gruppo d’ipotesi il soggetto principale agisce o vuole (più o meno intensamente rispetto al fatto lecito o illecito realizzato) nel solo senso in cui si può agire o volere, cioè in senso fisico-psichico. Nel secondo caso non agisce né vuole rispetto alla fattispecie di cui si tratta.

Nel caso delle persone giuridiche, quale che possa essere, anche qui, la convenienza pratica di parlare di atti o fatti dell’ente, l’osservazione spregiudicata della realtà porta a concludere che ci si trova di fronte ad un fenomeno di questa seconda specie: attività giuridicamente rilevante di altri soggetti riflettentesi nei suoi effetti sull’ente, e non attività dell’ente medesimo. Tutte le volte che all’ente fanno capo le conseguenze giuridiche d’un fatto soggettivo, ciò avviene in quanto all’ente vengono riferite le conseguenze giuridiche di attività esplicate da individui soggetti legati all’ente da un rapporto giuridico «ad hoc» del genere di quello che intercede fra rappresentante e rappresentato[252]. Questi individui sono determinati in primo luogo in base alla qualità giuridica di agenti o rappresentanti dell’ente; in secondo luogo in base alla competenza (giuridica) in un certo ambito della vita e dell’attività dell’ente; (in terzo luogo in base all’ambito della capacità giuridica dell’ente medesimo). Qualificazioni giuridiche che costituiscono condizione necessaria e sufficiente, indipendentemente da quella che possa essere la posizione in fatto occupata dall’agente nell’ambito dell’ente, per il riflettersi sull’ente medesimo delle conseguenze giuridiche dell’attività da esso agente esplicata.

A meno di non ricorrere, dunque, al concetto d’«imputazione giuridica di fatti» che lascia il tempo che trova, o a concezioni improprie dello stesso fenomeno della rappresentanza, non si può sfuggire alla conclusione che le persone giuridiche non realizzano mai direttamente (materialmente) fattispecie giuridiche soggettive Esse si limitano a subirne eventualmente gli effetti giuridici anche nei casi diversi da quelli in cui si valgono dell’opera d’un rappresentante in senso stretto[253].

Questa conclusione, che si fonda soprattutto sulla natura giuridica del rapporto che intercede fra l’ente ed i suoi agenti e la qualità di soggetti dei secondi nei rapporti col primo, con gli altri agenti e con l’esterno[254], non è condivisa dalla larghissima maggioranza della dottrina che ama parlare, al contrario, com’e noto, di «attività» e «volontà» giuridicamente rilevante delle persone giuridiche. Non è difficile dimostrare tuttavia che queste asserzioni, posto che esse siano il risultato di tentativi d’una costruzione scientifica del fenomeno e non dei semplici modi di dire, si basano tutte sul vano sforzo di alterare il dato fondamentale della giuridicità del rapporto fra ente ed agenti (e della soggettività di questi ultimi), presentandolo sotto una veste che consenta di configurarlo in un modo o nell’altro come rapporto meramente materiale. E ciò allo scopo di far salva la concezione della persona giuridica come ente «reale»[255].

18. – L’espressione più radicale e coerente della tesi affermativa della partecipazione diretta delle persone giuridiche alla realizzazione di fattispecie normative soggettive è costituita dalle teorie organiche nella loro formulazione originaria. Secondo queste teorie le persone giuridiche costituirebbero degli enti reali dati che per quanto diversi dagli esseri umani sarebbero come questi idonei a «volere» e «agire»[256] [257].

Gl’individui fisici agenti costituirebbero nel loro insieme l’elemento attivo dell’ente in un senso non chiaramente precisato ma in ogni caso totalmente o parzialmente extragiuridico[258]. Per le teorie estreme dell’a organismo sociale» si tratterebbe d’un elemento pregiuridico, cioè materiale. Per le teorie intermedie, come quella del nostro Romano, si tratterebbe .di un quid «creato» dal diritto «componendo insieme e ordinando» degli elementi materiali e ideali e in primo luogo degl’individui: di una specie di commistione di elementi normativi e materiali costituenti nell’insieme una «realtà giuridica». In ogni caso, l’attività posta in essere dagli organi così intesi (persone fisiche componenti l’organizzazione reale) sarebbe attività dell’ente medesimo, se non in senso fisico-psichico umano, almeno in senso materiale o giuridico-materiale[259]. Per entrambe le tendenze ricordate il fenomeno differirebbe quindi nettamente dalla rappresentanza (dove il soggetto principale non agisce, ma solo subisce o si avvantaggia delle conseguenze del fatto altrui)[260], La personalità dell’individuo organo, pur sussistendo intatta ad altri effetti, sarebbe assorbita in quella dell’ente almeno agli effetti dell’attività del secondo[261] al punto che potrebb’essere «organo» della persona giuridica anche un incapace o un individuo privo della soggettività, come lo schiavo[262].

Poiché la critica delle teorie organiche radicali si può considerare sostanzialmente un fatto compiuto, si tratta solo di discernere gli argomenti decisivi scartando quelli inefficaci o controproducenti[263].

Allo stesso modo come la smentita alle teorie dell’ente reale non viene dal fatto che una unità sociale sottostante non esiste o non possa esistere, la smentita alla teoria degli organi non viene dall’impossibilità di concepire un’attività dell’ente collettivo o reale; né essa viene dal fatto che sarebbe altrimenti impossibile che gli individui agenti fossero soggetti per proprio conto.

Innanzi tutto, come s’è visto, un’«ente reale» sottostante il più delle volte esiste effettivamente[264]. In secondo luogo la rilevanza giuridica dell’attività materialmente combinata di più d’un individuo si trova realizzata negli ordinamenti interindividuali in quella figura d’interposizione di persona che è il nuncius, e non si può escludere in teoria ch’essa si verifichi su più vasta scala, nel modo che ora vedremo[265], per le persone giuridiche[266]. Quanto all’idea che l’esistenza di un rapporto organico tra il funzionario e l’ente sarebbe incompatibile con la personalità distinta degli individui agenti[267], essa va oltre il segno. In sé e per sé la personalità generale del funzionario distinta da quella dell’ente morale non impedirebbe in teoria che il diritto, assunto ad ente soggetto un gruppo, valutasse determinati fatti posti in essere dal gruppo come tale – distintamente dai fatti posti in essere dai singoli nel loro commercio giuridico interindividuale – come fatti giuridicamente rilevanti a determinati effetti. Fatti che essendo il gruppo elevato a soggetto come tale (cioè nella sua solidarietà ed organizzazione effettiva), assumerebbero. i caratteri che distinguono gli atti dai fatti giuridici in senso lato senza assumere, per la loro irrilevanza come tali, la qualità di atti giuridicamente rilevanti d’individui e restando quindi esclusivamente dell’ente collettivo. L’incompatibilità di questa costruzione con la personalità dei singoli sussisterebbe solo nell’ipotesi che si considerassero gl’individui assorbiti nell’ente in modo così integrale che essi non fossero più in grado di.svolgere un’attività giuridicamente rilevante propria[268].

Ma questa ipotesi estrema, che vedremo realizzata nel diritto internazionale[269], non è teoricamente indispensabile per configurare una attività materiale del gruppo come attività giuridicamente rilevante distinta da quella dei singoli, né essa è ritenuta tale dagli organicisti. L’argomento decisivo specifico, invece, è costituito dalla giuridicità dell’organizzazione dell’ente intesa come attribuzione di funzioni, poteri e competenze ad individui, e dal fatto che la intestazione formale all’ente degli effetti dell’attività degli agenti ha luogo sulla base del presupposto giuridico costituito dalla qualità di agente e dalla competenza. Che ciò presupponga, poi, il carattere interindividuale dell’ordinamento e la soggettività di base degli individui è un’altra questione[270].

V’i sono, come s’è visto, dei casi d’interposizione di persona nei quali il presupposto del riferimento di conseguenze giuridiche a un soggetto A è costituito non già da un rapporto giuridico fra A e l’agente B, ma essenzialmente da un qualche elemento di fatto che collega A con B e quindi lo stesso A con il fatto di B. Sicché il fatto giuridicamente rilevante è in ultima analisi di .A e non di B[271]. Nulla impedirebbe di ritenere, quindi, che una volta che l’ordinamento assumesse a soggetto l’ente A-B-C-D – cioè una collettività – L’attività combinata o solidale svolta da A, B, C e D, costituisse attività giuridicamente rilevante dell’ente. Non è questo però il caso della persona giuridica. L’ordinamento nell’ambito del quale essa esiste organizza degli individui mediante norme che determinano quali fra questi individui possono agire validamente e in quale ambito. Conseguentemente, quando si deve stabilire se l’atto di un individuo si rifletta o meno sull’ente o produca comunque certi effetti, non si fa capo al rapporto materiale fra l’individuo agente e l’ente e quindi tra l’ente ed il fatto, bensì alla circostanza – condizione necessaria e sufficiente – dell’esistenza di una qualità giuridica dell’agente e della sua competenza. Requisiti che sono da accertare – a differenza del rapporto fra il soggetto principale e il nuncius o fra l’agente ed il responsabile «indiretto» – sulla base delle norme di organizzazione dell’ente[272], Quello che è decisivo, in altri termini, non è la circostanza che l’agente si trovi in rapporto di fatto con l’ente – ossia faccia parte della sua organizzazione effettiva – ma il titolo e la competenza[273].

Il fatto poi che il rapporto fra la persona giuridica ed i suoi agenti sia un rapporto ad hoc in considerazione del quale l’attività individuale si ripercuote sull’ente significa che l’agente si presenta come un soggetto distinto non solo nel senso generico che egli è persona di fronte ai terzi e ad effetti «esterni», ma nel senso specifico che egli è persona agli effetti statutari e nell’ambito della stessa organizzazione giuridica dell’ente (effetti c.d. «interni»). Il che significa che al pari del rappresentante – quali che possano essere gli elementi differenziali che da questo lo distinguono – l’agente svolge un’attività che è essa stessa giuridicamente rilevante come attività di un soggetto. L’agente, in altri termini, pone in essére atti che sono giuridicamente rilevanti di per sé e non per il fatto di essere materialmente collegati ad un ente diverso[274]. Conseguentemente la sua attività è «interna» in senso improprio, non nel senso in cui è «interna» l’attività di un coadiutore materiale d’un soggetto.

Vero è che le dottrine organicistiche asseriscono che l’individuo agente non si presenta come soggetto allorché agisce per conto dell’ente, e a differenza del rappresentante potrebb’essere un incapace o addirittura un individuo privo della soggettività. È facile mostrare, però, che questa affermazione è il frutto d’un vero e proprio capovolgimento della realtà. Lo statuto o la costituzione, che è senza possibilità di dubbio una parte dell’ordinamento statuale o la sua parte principale (Stato), conferisce all’agente funzioni poteri e competenze nei confronti dei soci in genere e di altri agenti. E l’attribuzione di competenze è un potenziamento, non una diminuzione della capacità del soggetto. L’individuo agente partecipa più, non meno attivamente del socio alla vita giuridica, così come il socio d’una corporazione partecipa più intensamente alla vita giuridica che non l’individuo estraneo. L’asserzione, poi, che l’individuo agente potrebb’essere incapace o anche non soggetto è il frutto di due grossi equivoci che solo l’idea che si debba configurare ad ogni costo una volontà e attività delle persone giuridiche può aver tenuto in vita[275] Il primo è determinato dalla estensione all’intera organizzazione dell’ente di un rilievo che vale solo per una sua parte. Il secondo è determinato dall’impropria nozione di «capacità».

Per cominciare dal primo, è esatto che l’organizzazione di una persona giuridica – e soprattutto quella delle persone giuridiche più complesse – presenta dei settori in cui si muovono individui la cui attività non assume alcuna rilevanza giuridica diretta, e che si potrebbe quindi essere tentati di considerare parte materialmente integrante «dell’attività dell’ente». A ben guardare, però, questa attività meramente materiale di certi individui fa capo materialmente ad attività di altri individui che pongono in essere atti giuridicamente rilevanti per la costituzione[276]. È vero cioè che vi sono individui che agiscono in veste di nuncii in senso lato nell’ambito dell’organizzazione. Ma essi sono nuncii di agenti qualificati, non sono nuncii dell’ente. Una persona giuridica che «agisca» o «voglia» in modo giuridicamente rilevante, che subisca cioè le conseguenze giuridiche di attività giuridicamente rilevanti mediante l’opera esclusiva d’un nuncius non è concepibile, perché il nuncius non è in grado di realizzare da solo fattispecie giuridiche soggettive. Normalmente si ritiene il contrario perché il nuncius è utilizzato da altri agenti in veste di organi-rappresentanti. Ma l’equivoco appare fin troppo evidente sol che si consideri l’ipotesi di un ente morale con un solo «organo» individuale[277]. Se questo non bastasse non si avrebbe che da provare a risalire da nuncio a nuncio, una volta che se ne fosse individuato un gruppo nell’organizzazione di una persona giuridica, alla ricerca dell’ente. Prima o poi ci sì troverà di fronte a un agente qualificato come tale e che pone in essere atti giuridicamente rilevanti nell’ambito dell’ordinamento dello Stato o dell’ordinamento derivato da quello dello Stato. Quanto all’asserzione più specifica che negli agenti non si richieda la capacità, i casi sono due. o l’agente opera in funzione meramente materiale, come i nuncii di cui si è discorso, ed allora la capacità s’andrà a cercare in un agente diverso, cioè nell’agente al quale l’attività del nuncio fa capo. Oppure esso ha conferite delle funzioni dei poteri e delle competenze dallo statuto, ed allora è giuridicamente più capace della media dei membri. La capacità è un’attitudine materiale o acquisita dell’individuo, ma la capacità giuridica e la capacità di agire sono fenomeni giuridici dei quali bisogna riconoscere l’esistenza tutte le volte che in un dato ordinamento l’individuo risulti titolare di diritti o doveri o ponga in essere validamente degli atti[278].

Una volta assodato, poi, che l’agente è in rapporto giuridico con l’ente ed è investito dalla costituzione di funzioni e competenze, è inevitabile la conclusione che l’agente ponga in essere per conto dell’ente – tanto per ragionare sempre come se si trattasse d’un ente – degli atti giuridici. E questo conferma che ci troviamo di fronte a un fenomeno d’interposizione giuridica – posto che d’interposizione s; possa parlare[279] – e non ad un’interposizione materiale di persona. Sono quindi soltanto le conseguenze degli atti degli agenti che eventualmente si riflettono sull’ente, non gli atti stessi. E ciò porta a riavvicinare l’agente della persona giuridica al rappresentante – salve le differenze che vedremo[280], piuttosto che al nuncius. L’atto dell’agente può apparire a prima vista assorbito in un apparato più o meno complesso e quindi privo in sé e per sé di valore giuridico. Senonché, a parte il fatto che vi sono casi nei quali tale apparato è altrettanto semplice quanto quello della rappresentanza (persona giuridica ad ufficio unico individuale), il meccanismo che i vari atti mettono in moto è giuridico[281] ed i singoli atti degli individui agenti – ad eccezione dell’attività meramente materiale degli ausiliari di cui s’è detto – assumono ciascuno una propria rilevanza giuridica nonostante il fatto che certi effetti non si verifichino che in seguito al compimento di una serie più o meno complessa di atti ulteriori. A questo il noto fenomeno del «procedimento» o della fattispecie continuativa o complessa[282], che non implica affatto un rapporto organico fra gli agenti che concorrono alla realizzazione delle sue varie fasi. Tanto è vero che non lo implica – e che la fattispecie complessa si risolve in atti giuridici d’individui -, che le dottrine organicistiche ammettono in sostanza ch’esso si scinde in certi casi in una pluralità di atti giuridicamente rilevanti di organi pluri-individuali (collegi): e quel che vale per i singoli organi vale evidentemente pei singoli individui che compongono gli organi complessi[283] [284]

19. – Il fatto che le teorie organiche siano in ribasso non impedisce alla dottrina di continuare a professare l’opinione che le persone giuridiche partecipino direttamente al commercio giuridico (produzione di fattispecie giuridiche). Risultato al quale si perviene oggi principalmente per due vie, usate alternativamente o cumulativamente: le teorie dell’organo ufficio e la teoria dell’organizzazione come fatto storico, integrate entrambe col concetto gia esposto d’imputazione giuridica di fatti.

Il primo gruppo di teorie risale a quel mutamento subito dalla teoria organica che è consistito nell’obbiettivazione dell’«organo» nell’ufficio, obbiettivazione che è effettuata almeno in quattro maniere diverse. Secondo la formulazione più originale e coerente della teoria, l’organo s’identificherebbe con l’ufficio inteso come insieme di funzioni, poteri e competenze di una serie indeterminata di funzionari[285], Che sarebbe la concezione giuridica dell’ufficio e la più lontana, a nostro avviso, dalle teorie organiche. Accanto a questa teoria, poi, se ne pongono tre intermedie rispetto alle teorie organiche. La prima è quella che pur tendendo a «spersonalizzare» l’organo nell’ufficio concepisce quest’ultimo come un quid comprendente gli stessi funzionari[286], con la conseguenza che finisce per confondersi con le stesse teorie organiche[287], La seconda non concepisce l’ufficio né come insieme di competenze né come insieme di persone, ma come insieme di attività d’individui, raggruppate dal diritto come attività dell’ente[288]. Intermedia, questa, fra la teoria dell’ufficio-competenza e quella dell’ufficio-funzionari. La terza è la teoria dell’ufficio né competenze né funzionari né attività, ma ente astratto soggetto o non soggetto in funzione di punto di riferimento giuridico, se bene intendiamo, degli atti dei funzionari[289],

Non mettendo conto di soffermarsi sulle teorie dell’ufficio-funzionari che non differiscono sostanzialmente dalle teorie organiche, consideriamo brevemente le teorie dell’ufficio-competenza, dell’ufficio attività e dell’ufficio ente astratto, nell’ordine logico. Per la prima faremo riferimento principalmente al Ranelletti. Per le altre due rispettivamente al Balladore Pallieri e all’Esposito.

A) Contro la prima teoria, i cui termini sono noti[290], è stato rilevato giustamente che una volta ridotto l’organo all’ufficio-competenza escludendone le persone dei funzionari, e una volta inteso l’ufficio come parte dell’ente, resta sempre da spiegare in che modo l’ente «voglia» o «agisca» direttamente, o meno indirettamente del rappresentato. La volontà – si è detto – «non può essere concepita che come un fenomeno di natura essenzialmente psicologica, umana: è soltanto il funzionario, persona fisica, che vuole, non l‘ufficio astratta sfera di competenza affidata al funzionario»[291]. Si sposta insomma il problema dalla persona dell’agente all’ufficio. Non potendo però l’ufficio agire o volere in modo giuridicamente rilevante, bisognerà sempre far capo all’agente[292]. E poiché l’agente è in rapporto giuridico con l’ufficio, resterebbe ferma l’analogia con la rappresentanza e con essa la tesi negativa della partecipazione degli enti morali alla realizzazione di fattispecie giuridiche. Ma a nostro avviso non è tutto qui.

Prima ancora che nel fatto di non rendersi conto della necessità che sempre rimarrebbe di arrivare al funzionario per fare agire l’ufficio (incorrendo così nei rilievi ai quali vanno soggette le teorie organiche radicali), il vizio della teoria dell’ufficio sta nel non tener conto del problema del rapporto fra l’ente e quell’ufficio che essa ne distacca facendone un medio termine fra l’ente e il funzionario.

L’ufficio, secondo i sostenitori della teoria in esame, non sarebbe né il funzionario, né la sede in cui opera, né i mezzi di cui si serve. Esso sarebbe «un gruppo di funzioni o di potestà affidate per l’esplicazione ad una persona fisica»[293]. E l’insieme degli uffici «compongono quella che è la struttura, l’ordinamento costituzionale e amministrativo»[294].

L’ufficio sarebbe dunque una parte dell’ente, e l’«agire» e il «volere» dell’ufficio sarebbero «agire» e «volere dell’ente». Ma se l’ufficio, domandiamo, è un insieme di poteri e di competenze e l’ente è l’insieme degli uffici, che cosa è mai l’ente se non un insieme di poteri e di competenze esso stesso? E che cosa è l’ente così inteso se non l’ordinamento o l’ente giuridico?

Per quanto ci riguarda, insomma, le due definizioni (quella dell’ufficio e quella dell’ente) sono pienamente accettabili con la sola correzione costituita dall’eliminazione dalla seconda del riferimento alla «struttura»[295]. Con questa correzione però[296], la prima definizione quella dell’ufficio – non è altro che la definizione di una parte dell’ente inteso nella sua essenza puramente giuridica. E il secondo concetto, corrispondente alla somma degli uffici, non è altro che la definizione di quello che, stando alla concezione descritta nelle sezioni precedenti, è l’ente corrispondente ad ogni persona giuridica in senso tecnico. L’ufficio, dunque, è una parte dell’ente, ovvero, qualora l’ente sia costituito d’un solo ufficio, l’ente medesimo. Ma questo perché l’ente è giuridico, non perché è reale[297].

Poste le cose in questi termini, è evidente che l’obbiezione sopra riferita è superata. Innanzi tutto il fatto che l’ufficio s’identifichi con una parte dell’ente esclude l’esistenza d’un termine medio tra l’individuo funzionario e la p.g. che comunque modifichi i dati del problema. L’ufficio sarebbe in sostanza quell’articolazione dell’ente giuridico che viene a contatto con il funzionario. Sicché siamo sempre di fronte al binomio funzionario-ente[298]. In secondo luogo, una volta inteso l’ente soggetto come entità meramente giuridica, non si vede a che serva farlo «volere» ed «agire»[299]. Non resta che da ammettere, dunque, che ad agire è soltanto l’individuo funzionario e che l’ente si limita a subire in certi casi le conseguenze formali del fatto giuridico d’un altro soggetto: che sarebbe (a parte l’inesistenza dell’ente reale) lo schema dell’interposizione giuridica di persona in cui rientra la rappresentanza.

B) A rilievi analoghi va soggetta, per quanto ha tratto alla soluzione positiva della questione dell’attività e volontà della persona giuridica, la teoria dell’ufficio dell’Esposito. Teoria che al pari di quella dell’ufficio-competenza torna anzi a sostegno della conclusione negativa che difendiamo.

Come per la teoria considerata, l’organo sarebbe per l’Esposito, a differenza che per le teorie organiche radicali e intermedie, l’ufficio e non la persona del funzionario. L’ufficio, però, non solo non comprenderebbe la persona del funzionario, ma non sarebbe nemmeno funzione o competenza. Si tratterebbe di un ente astratto, provvisto eventualmente della soggettività ed al quale verrebbero riferiti giuridicamente gli atti dei funzionari. L’insieme degli uffici costituirebbe l’organizzazione dello Stato intesa a sua volta come entità (astratta) distinta dalla persona statale unitaria. Di fronte agli uffici starebbero da una parte i funzionari, in rapporto giuridico d’impiego con lo Stato[300], e dall’altro lo Stato stesso come persona morale unitaria. I funzionari agirebbero come soggetti distinti sia dagli uffici sia dall’organizzazione dello Stato sia dallo Stato persona, e la loro attività assumerebbe rilevanza giuridica in una duplice direzione: come attività generale propria della persona e adempimento dei doveri speciali ad essa incombenti, e come attività dell’ufficio, avulsa dall’agente. Vi sarebbero, cioè, atti «riferiti» all’agente stesso e atti «riferiti» all’ufficio[301]e per ogni atto il riferimento all’uno escluderebbe il riferimento all’altro. L’attività riferita all’ufficio, poi, a sua volta, potrà restare attività dell’ufficio o essere «riferita » ad uffici più ampi o eventualmente alla persona unitaria dello Stato.

Con questo dovrebbero essere superate le difficoltà tanto della teoria del funzionario-organo che della teoria del funzionario-rappresentante. Rispetto alla prima, si eviterebbe l’assorbimento della persona del funzionario nell’organo. Rispetto alla seconda si eviterebbe la difficoltà costituita dal fatto che il rappresentante viene in contatto con i terzi: l’ufficio, infatti, «agirebbe» – grazie al «riferimento» di certi atti dei funzionari – solo «all’interno» dell’organizzazione dello Stato[302]. Rispetto ad entrambe le teorie la costruzione descritta presenterebbe il vantaggio che l’atto non verrebbe riferito al funzionario e all’ufficio, ma all’uno o all’altro soltanto a seconda del caso[303]. La distinzione, poi, fra l’organizzazione dello Stato come insieme degli uffici e la persona unitaria dello Stato consentirebbe di risolvere in modo soddisfacente il problema del rapporto fra l’attività degli organi (o uffici) e l’attività dello Stato. Se gli uffici fossero parte dello Stato, lo Stato dovrebbe «agire» tutte le volte che a agiscono » degli uffici. La distinzione consentirebbe invece di concepire un’«attività» giuridicamente rilevante degli uffici non «riferita» allo Stato[304].

Quale che sia il valore di questa costruzione dal punto di vista interno della teoria dell’ufficio e dell’organo, essa va soggetta dal nostro punto di vista agli stessi rilievi mossi alla teoria dell’ufficio-competenza. In linea generalissima quello che vale per uno Stato inteso come insieme di uffici-competenze – e quindi come ente giuridico – vale ugualmente per uno Stato inteso come insieme d’uffici-enti astratti, soggetti o non soggetti. Nell’uno come nell’altro caso, se è concepibile che si parli dell’ente come d’un centro d’imputazione strumentale di situazioni soggettive risolventisi in situazioni soggettive d’una serie d’individui determinabili giuridicamente in via indiretta[305], non si comprende perché si dovrebbero concepire come atti unitari dell’ente quelli che sono atti di rati individui investiti di specifici doveri poteri e competenze. Tanto meno si riesce a comprenderlo quando si consideri che l’Esposito, a differenza della maggioranza della dottrina, accentua il carattere giuridico dell’organizzazione dell’ente[306], e nega che si debba senz’altro partire dall’idea che la persona giuridica sia un ente reale[307], Se le cose stanno a questo modo, non c’è ragione di darsi tanta pena per configurare un riferimento di atti da funzionari a uffici, da uffici a uffici e da uffici a Stato. Il che non esclude affatto l’utilità di costruire gli uffici come centri di riferimento formali per le norme di organizzazione e per gli atti dei superiori gerarchici che abbiano per destinatari tutti i funzionari che ricoprano determinati posti. Da questo punto di vista appare anzi molto opportuna la configurazione degli uffici o di certi uffici come persone giuridiche. La differenza tra i due fenomeni sta nel fatto che nel momento in cui si conferisce una funzione o un potere o si dà un ordine ad un ufficio o ad un ente morale non vengono in considerazione diretta le norme che individuano i singoli funzionari titolari o destinatari delle funzioni, dei poteri o dei comandi. I funzionari potranno anche non esistere ancora. Nel momento in cui un atto è stato compiuto nell’ambito dell’ufficio, invece, queste norme vengono in considerazione diretta (anche se non esplicita) perché in tanto gli effetti dell’atto si ripercuotono sull’ufficio e sullo Stato astrattamente considerati, in quanto esistono ed entrano in funzione quelle norme che collegano l’individuo agente all’ufficio e allo Stato[308].

Dal punto di vista specifico, poi, e comunque s’intenda l’ente soggetto, resta sempre il rilievo che una volta escluso – ed a ragione – che l’ufficio s’identifichi o si fonda con il funzionario, bisogna farlo «agire». E una volta che abbia «agito» l’ufficio, bisogna far agire lo Stato. Passaggi tutti che implicano sempre quell’«operazione» di «imputazione giuridica di fatti» della quale si è rilevata l’artificiosità e l’inutilità formale e l’equivalenza sostanziale – ente a parte – con i fenomeni d’«interposizione» giuridica. La sola differenza che la teoria in esame dunque presenta rispetto a quella dell’ufficio competenza e in sostanza la possibilità ch’essa ammette che l’ufficio sia esso stesso un centro d’imputazione. Ma questo elemento, dell’utilità pratica del quale non dubitiamo[309],.viene a sottolineare proprio quella estraneità di un ente rispetto all’altro (funzionario rispetto all’ufficio, ufficio rispetto all’altro ufficio, ufficio rispetto allo Stato) che i teorici organicisti tendono invece ad evitare allo scopo di far salva la caratterizzazione del fenomeno rispetto alla rappresentanza. Il funzionario sarebbe persona giuridicamente interposta rispetto all’ufficio; certi uffici sarebbero interposti rispetto ad altri; e altri uffici sarebbero interposti rispetto allo Stato. Ma allora che ragione c’è di riferire l’atto all’ufficio piuttosto che al funzionario, o allo Stato piuttosto che all’ufficio? E perché non dovrebbe avvenire la stessa cosa nella rappresentanza? La differenza, secondo l’Esposito, starebbe nel fatto che il rappresentante agisce verso i terzi e l’organo-ufficio no. Ma la differenza è una finzione nostra, che nel primo caso parliamo di riferimento di effetti e nel secondo di riferimento di atti, non una realtà[310].

Tanto più evidente appare la finzione, poi, quanto più si accentua, come a ragione fa l’Esposito[311], la giuridicità dei rapporti «interni» all’organizzazione statale. Di rapporti «interni» all’ente possono ben parlare gli organicisti che tendono ad escludere o limitare la giuridicità del fenomeno. Ma una volta riconosciuto che si tratta di rapporti giuridici, è contraddittorio qualificarli come a interni ». A maggior ragione, poi, se si riconosce la soggettività degli uffici[312].

Venendo all’intento at quale la teoria in esame dichiaratamente s’ispira – di consentire la spiegazione di questi rapporti nei loro termini giuridici e di tener distinta l’«attività» degli «organi» da quella dello Stato – , esso in parte non ha ragion d’essere e in parte si consegue altrettanto bene – anzi meglio – ponendo al posto degli uffici (persone o non persone) i singoli agenti e al posto dell’attività dei primi quella dei secondi. Il problema non ha ragion d’essere come problema della distinzione dell’attività degli organi da quella dello Stato, perché non c’è motivo che imponga di ritenere che lo Stato sia un ente reale Supra, nota 235.[313]. Esso ha ragion d’essere, invece, come problema della distinzione fra le attività giuridicamente rilevanti di certi funzionari o gruppi di funzionari e attività di altri funzionari, e tra gli effetti giuridici che ciascun atto o gruppo di atti determina. Si è già ricordata la ormai comune nozione di procedimento e di fattispecie continuativa o complessa. Quando si abbia presente tale nozione, nulla vieta di pensare che i fatti posti in essere dai funzionari vengano presi in considerazione dall’ordinamento singolarmente o per gruppi più o meno complessi: e che i fatti o gruppi di fatti che vengono presi in considerazione dall’ordinamento a certi effetti vengano poi presi m considerazione dallo stesso ordinamento insieme con altri fatti ad effetti ulteriori. Nulla vieta altresì che gli effetti di questi fatti o gruppi di fatti vengano a far capo agli stessi o ad altri agenti, ai soci oppure a centri artificiali d’imputazione che servano da punti di riferimento formati di situazioni facenti capo ai funzionari che compongono o comporranno un determinato «ufficio»: a centri artificiali d’imputazione intermedi, cioè, e via via a centri più complessi, fino al centro d’imputazione più complesso che è lo Stato. E nulla vieta infine di spiegare tale fenomeno, oltre che in termini di rapporti tra funzionari, in termini di rapporti tra uffici, purché resti fermo che quelli che agiscono sono i funzionari. Ciò può essere essenziale appunto in considerazione della permanenza delle funzioni, competenze e poteri nonostante l’avvicendarsi dei funzionari ai vari «posti». Ma non si vede proprio la ragione per cui si dovrebbe aggiungere a questa figura anche la finzione – perché solo di una finzione può trattarsi – che abbia agito l’ufficio o lo Stato.

Quanto alla giuridicità dei rapporti «interni» all’amministrazione statuale[314], giuridicità che ben a ragione ci si preoccupa di tener ferma, a parte il fatto che il modo migliore di farla salva e quello di rinunciare a descrivere fenomeni giuridici in termini che sono la negazione del diritto[315], è evidente che valga per i rapporti fra i funzionari almeno quel che vale secondo l’Esposito per i rapporti fra gli uffici: che cioè si tratti di rapporti fra enti distinti, i cui poteri, competenze, funzioni e doveri (reciproci oltre che verso i cittadini) sono conferiti e delimitati dall’ordinamento giuridico anche nei confronti di altri agenti. Con l’ovvia differenza in meglio – dal punto di vista del rispetto della giuridicità «interna» dell’organizzazione statale – che mentre secondo la dottrina in esame – al pari delle dottrine organiche – restano in ombra i rapporti interni d’ufficio e i regolamenti interni degli uffici collegiali, la riduzione dei rapporti tra uffici a rapporti tra funzionari – con l’eccezione che si è detto – elimina quella pur sommessa svalutazione alla quale questi rapporti e regolamenti vanno soggetti nell’ambito della teoria stessa[316], nonostante la pacifica ammissione della loro giuridicità da parte della dottrina[317].

C) Considerazioni in parte diverse da quelle svolte sulle teorie discusse c’impediscono di accettare la nuova formulazione della teoria dell’ufficio proposta recentemente per lo Stato dal Balladore Pallieri. Ed anche in questo caso e lo stesso autore della teoria più vicino degli altri al pari dell’Esposito ad una concezione giuridica dello Stato[318] – che fornisce ulteriori argomenti contro la conservazione del concetto di organo[319].

Rilevato come il con.etto di rappresentanza non varrebbe a spiegare né il riferimento allo Stato delle conseguenze di atti posti in essere da certi «organi» (minore età del monarca) né il fenomeno degli organi collegiali o complessi, ma rilevato soprattutto che l’accoglimento della teoria della rappresentanza porterebbe alla conclusione a suo avviso inaccettabile che «le persone giuridiche sarebbero nell’assoluta impossibilità di volere e di agire» e «non vi sarebbe mai in nessuna ipotesi un atto di volontà dello Stato»[320], il Balladore Pallieri afferma che la debolezza della teoria organica dominante deriva dal modo come essa è impostata dai suoi sostenitori più che da una sua insufficienza intrinseca. E il suo vizio principale starebbe precisamente nel fatto che nelle formulazioni correnti della teoria non si riesce a conciliare l’immediato riferimento allo Stato dell’attività stessa degli «organi» con l’esistenza d’un rapporto giuridico tra funzionari e Stato e comunque con la soggettività dei primi. La teoria corrente – osserva l’A. citato unendosi ai teorici dell’ufficio -, identificando l’«organo» con il funzionario, si trova nell’impossibilità di costruire un vero rapporto organico perché tale rapporto implicherebbe l’assorbimento della personalità dell’agente in quella del soggetto principale, e i funzionari sono invece chiaramente dei soggetti distinti dalla persona giuridica e in evidente rapporto giuridico con questa. Che è una delle ragioni per cui noi respingiamo ogni costruzione organicistica dello Stato e della sua «attività».

Questa difficoltà sarebbe tuttavia superata, secondo il Balladore Pallieri, identificando l’ufficio con le attività individuali spersonalizzate esso vengono raggruppate anziché con gl’individui stessi. L’organo sarebbe l’ufficio. E l’ufficio non s’identificherebbe né on gl’individui preposti né con l’insieme delle competenze o potestà di costoro né con un ente astratto[321], bensì con un insieme di attività individuali avulse dalla personalità dei singoli e raggruppate come tali. Al pari dell’ufficio-competenza, l’ufficio così inteso sarebbe l’unità elementare della persona giuridica Stato[322].

Contro questa costruzione vale soprattutto il rilievo – già mosso alle altre teorie dell’ufficio in quanto intese a giustificare un’attività propria della persona giuridica – che essa sposta tutt’al più il problema del rapporto giuridico fra l’ente e l’agente senza riuscire ad eliminarlo. Al confronto con le teorie organiche originarie essa ha il pregio di spersonalizzare, grazie alla nozione d’ufficio, il rapporto fra l agente e la p.g. E rispetto alla teoria dell’ufficio come insieme di competenze essa presenta il vantaggio di evitare la facile obbiezione che, poiché un insieme di competenze e potestà non è in sé idoneo a porre in essere azioni o «volizioni», è inevitabile si arrivi a un certo punto agl’individui agenti ed al rapporto che li lega allo Stato-persona. Rapporto che è anzi proprio l’ufficio, la competenza. questo duplice superamento è dovuto al fatto che la nozione dell’ufficio come «raggruppamento di attività» da un lato «spersonalizza» l’organo, dall’altro lo fornisce di quegli elementi – le volontà e attività individuali spersonalizzate – senza le quali resterebbe una cosa inerte. Non è difficile rendersi conto. però, che il superamento è solo apparente. In realtà anche qui agli individui funzionari bisogna arrivarci ugualmente. E una volta arrivati agli individui agenti si ricade in pieno nelle obbiezioni alle teorie organiche radicali.

Dato e non concesso che l’ufficio in quanto raggruppamento di attività – cioè in quanto entità extragiuridica – possa costituire l’unità elementare dello Stato[323], e che per conseguenza una volta che abbia «voluto» e «agito» l’ufficio abbia voluto e agito lo Stato, la teoria in esame non spiega in sostanza il rapporto tra ufficio e agenti in modo tale da escludere l’esistenza fra questi due termini – e quindi fra agente e Stato – di quel rapporto giuridico che costituisce il punctum pruriens di ogni teoria organicistica. Le attività che si raggruppano nei vari uffici dello Stato o della persona giuridica e che attraverso questo raggruppamento dovrebbero venire a costituire attività dello Stato, non sono le attività materiali di qualunque individuo che si trovi in fatto collegato con l’ufficio, ma sono attività di individui.qualificati. E la qualificazione degli individui o delle loro attività è opera di norme giuridiche. Vero è ché secondo l’A. citato «non vi è nessuna norma dello Stato con la quale questo dichiari suo organo l’uno o l’altro determinato individuo, e non ci sono in genere norme di questo tipo per nessuna persona giuridica»[324]. Ma questo può essere vero nel senso che lo Stato considera propri organi gli uffici nella loro continuità storica piuttosto che gl’individui che vi si avvicendano, non può essere vero per le «attività determinate». Se fosse altrimenti, non si vede come le attività andrebbero «determinate» e riferite o raggruppate nell’ufficio, né dove starebbe quella rilevanza giuridica dell’organizzazione statuale che il Balladore Pallieri tiene ben chiaramente ferma. Se l’ufficio è un fatto – un insieme di attività individuali -, se come tale esso costituisce l’unità elementare dello Stato, e se infine il rapporto tra ufficio e funzionario non è un rapporto giuridico, non si vede cosa ci starebbero a fare le norme di organizzazione. Se d’altra parte una determinazione delle attività e effettuata dall’ordinamento – se vi sono cioè delle norme che attribuiscono rilevanza ad attività individuali – e evidente che questa determinazione non può aver luogo se non mediante l’attribuzione di effetti giuridici ai fatti individuali o la designazione di sfere individuali di competenza. E la designazione di sfere individuali di competenza significa attribuzione ad individui di poteri, potestà, funzioni giuridiche, che significano a loro volta personalità e capacità giuridica (pubblica) degli individui stessi. Resta fermo per conseguenza che il collegamento fra le azioni individuali e l’ente è un collegamento giuridico e non materiale, e che l’ente non «agisce» né «vuole» ma subisce eventualmente le conseguenze di atti giuridicamente rilevanti di soggetti diversi, come in ogni altro caso di interposizione giuridica di persona. E vedremo che le differenze che certamente vi sono tra il fenomeno in questione e la rappresentanza[325] depongono tutte nel senso di una più intensa giuridicità dei fenomeni nel nostro caso[326] [327].

In secondo luogo, la teoria in esame è in netto contrasto da due punti di vista con la nozione generale dello Stato e della persona giuridica che l’A professa, e nella quale troviamo un autorevole appoggio alla concezione che sosteniamo. Innanzi tutto non si comprende come si configuri e quale utilità presenti un riferimento di atti giuridici alla persona giuridica una volta che la s’intenda come «ente giuridico». Ente giuridico significa perlomeno ente incorporeo, cioè ente che non è idoneo per definizione a volere ed agire[328]. Ma se l’ente non è idoneo ad agire e volere, che ragione c’è che il diritto gl’imputi volontà e azioni di altri soggetti o enti quando esso può egualmente riferirgli le conseguenze giuridiche di qualsiasi fatto soggettivo o naturale? In secondo luogo – e questo è un rilievo più specifico – il fatto che l’A. citato costruisca l’ufficio (organo) come un quid materiale e lo qualifichi, al pari delle teorie dell’ufficio-competenza, come una parte dell’ente, è in netto contrasto con la concezione giuridica dello Stato che lui stesso ha il merito di valorizzare. Se lo Stato è un : ente giuridico»[329], è contraddittorio definire sua «unità elementare» una massa d’uffici costituiti da attività individuali. O si tratta di un ente giuridico o si tratta di un ente materiale. Ma un ente giuridico composto di unità elementari extragiuridiche è una contraddizione.

Venendo infine ai motivi per i quali la teoria organica andrebbe mantenuta, non si vede né la difficoltà di ammettere che la persona giuridica non «agisce» e non «vuole» mai, né in che senso questa teoria sia indispensabile per spiegare, p. es., l’attività dei collegi, e la riferibilità allo Stato degli atti o delle conseguenze degli atti di un monarca minorenne. Quanto al primo punto, l’essenziale non è che «agisca» o «voglia» o Stato ma che agiscano gli individui ai quali, secondo la costituzione, fanno capo a titolo finale le competenze, i «poteri» e le funzioni pubbliche. L’utilità della personificazione dello Stato resta ferma, come s’è detto, agli effetti dell’eventuale riferimento formale all’«ente astratto» delle situazioni che vengono in essere per l’attività dei funzionari o ai fini della designazione di gruppi di agenti da parte di norme che non li determinino direttamente[330]. Ma ciò non richiede affatto la finzione aggiuntiva di un’attività giuridicamente rilevante dell’ente o di sue parti, che si risolve sempre in attività giuridicamente rilevante d’individui. Per il secondo punto, basta rilevare per il momento che la difficoltà di spiegare l’attività degli organi collegiali sussisterebbe ugualmente, una volta unificati gli individui componenti nei rispettivi collegi, per qualunque gruppo di uffici individuali o collegiali, nonché per quel complesso maggiore di uffici che secondo la stessa teoria in esame sarebbe lo Stato. Se non fosse possibile sciogliere in atti individuali giuridicamente rilevanti la c. d. attività dei collegi, a maggior ragione dovrebbe non essere possibile sciogliere l’attività degli uffici complessi in attività giuridicamente rilevante degli uffici componenti e l’attività dello Stato in attività dei suoi innumerevoli uffici. Con la conseguenza che gli uffici composti e l’ente giuridico massimo agirebbero, com’è stato notato, ogni volta che agisce un ufficio[331] Quanto al caso del monarca minorenne, si è già detto sopra come esso andrebbe risolto[332].

20 – Più semplice e più facilmente criticabile è la teoria del Burckhardt[333] e del Falzea[334], che costruisce un’attività giuridicamente rilevante diretta degli enti morali sulla base d’un concetto tutto particolare dell’organizzazione e delle norme relative. Teoria alla quale fanno adesione alcuni internazionalisti[335].

Secondo la costruzione in parola, la soluzione del «problema della partecipazione attiva delle persone giuridiche alla vita del diritto» presuppone – e questo è senza dubbio esatto – un concetto di «organizzazione»[336], Ma per dirla con l’Autore che più di recente ha esposto in Italia la teoria in questione, l’organizzazione sarebbe un «elemento di fatto della fattispecie soggettiva (per.sona giuridica)». Essa si dovrebbe intendere, precisamente, in un duplice senso: a) «come complesso di norme astratte miranti ad ordinare la costituzione interna della persona giuridica», .agli effetti della quale le norme stesse rivestirebbero, nei confronti di quelle dell’ordinamento superiore, «il carattere di semplici elementi di fatto, anzi di semplici presupposti », in quanto «le norme statutarie» precederebbero «logicamente il sorgere della persona giuridica» e troverebbero quindi «la loro forza vincolante esclusivamente nella qualificazione da parte dell’ordinamento giuridico statuale»; b) «come organizzazione concreta, cioè come attuazione delle norme astratte di organizzazione»[337]. La conseguenza logica di ciò sarebbe che le persone giuridiche partecipino direttamente alla realizzazione di fattispecie giuridiche: «Con il sistema organizzativo, afferma l’A. cit., viene preordinato il funzionamento della persona giuridica all’interno e nei confronti dei terzi…, e ciò mediante l’attribuzione di competenze… da parte delle norme di organizzazione»… «Funzione fondamentale dell’organizzazione nelle persone giuridiche è il rendere possibile, mediante la predisposizione di organi appositi e mediante il conferimento ad essi di sfere di competenza, la la manifestazione attiva della personalità degli enti collettivi. L’organo, secondo le norme di organizzazione, è chiamato ad agire per la persona nei confronti dei terzi, è il mezzo che rende possibile alla persona giuridica di essere titolare di una sfera di fattispecie oltre che di una sfera di conseguenze giuridiche»[338].

Dopo quanto si è detto in merito alla insostenibilità dell’identificazione della persona giuridica con un quid extragiuridico dato. non occorre spendere molte parole per dimostrare l’assurdità dell’identificazione dell’organizzazione della persona giuridica con l’organizzazione in atto[339], indipendentemente dalla sua qualificazione giuridica. È evidente che le norme di organizzazione della persona giuridica sono norme giuridiche nell’ambito dello stesso ordinamento in cui la persona giuridica stessa vive ed opera e corrispondono precisamente ad effetti giuridici derivanti dalla realizzazione della fattispecie costitutiva dell’ente. E il fatto che si tratti di norme qiuridiche nell’ambito dello stesso ordinamento dal quale dovrebbe derivare l’imputazione, esclude che i loro dispositivi attinenti alle condizioni alle quali determinati individui possono agire per conto dell’ente entro una determinata sfera oggettiva costituiscano dei meri presupposti di fatto della c.d. imputazione. Vale in questo caso quello che vale in ogni altra ipotesi in cui i dispositivi di due o più norme risultino coordinati in modo che il dispositivo dell’una integri quello dell’altra. Dire che l’organizzazione dell’ente è un fatto per le norme dello stesso ordinamento che procedono all’imputazione, è lo stesso che dire che le giuste nozze siano in presupposto di fatto dello status di figlio legittimo, e che questo sia a sua volta un presupposto di fatto della successione del figlio nei beni del genitore. Il che significa buttare all’aria la comune nozione dottrinale dell’ordinamento giuridico come sistema di proposizioni normative coordinate e non contraddittorie, e pensare che le norme di organizzazione o le norme sul matrimonio siano poste dal legislatore come fine a sé stesse le une rispetto alle altre, e non facciano invece tutt’uno rispettivamente con le norme che provvedono alla cosiddetta «imputazione giuridica del fatto»[340] e le norme che regolano la filiazione leglttima o la successione. Se l’organizzazione in atto appare come l’elemento decisivo è perché normalmente essa corrisponde all’organizzazione legittima. Ma a parte il fatto che ciò non si verifica sempre – e altrimenti non si vede che cosa ci starebbero a fare le norme di organizzazione – , è in virtù dell’esistenza delle norme di organizzazione che le conseguenze del fatto vengono a far capo all’ente anziché all’agente. Alla dottrina in esame questo particolare sfugge, perché essa fa funzionare queila tale «imputazione giuridica», ed attribuisce alle norme che vi provvederebbero lo spostamento di direzione degli effetti dell’atto. Ma è evidente che se così fosse sarebbero queste le norme di organizzazione rilevanti, e sarebbe quindi lo stesso che se fossero giuridiche le norme d’organizzazione.

Quanto all’osservazione dell’Autore citato, che lo statuto di una persona giuridica costituisca un mero fatto[341], essa può derivare solo dalla confusione fra lo statuto in quanto manifestazione di volontà del fondatore o dei fondatori dell’ente, cioè in quanto fattispecie del sorgere dell’ente, con lo statuto quale si presenta allorché, realizzata la fattispecie (negozio di fondazione, atto legislativo o costituente), esso diventa effetto giuridico, diritto, al pari delle disposizioni d’una legge o di un contratto. Qualificare lo statuto come fatto da questo punto di vista è lo stesso che dire che è fatto il contenuto del contratto dopo che sia stato assunto dal diritto a fonte di regolamento degli interessi dei contraenti[342].

Non si vede perché, poi, non si dovrebbe dire la stessa cosa del rapporto fra rappresentante e rappresentato. Non sarebbe anche questo un fatto, o meglio un presupposto di fatto? Il rapporto che lega rappresentante a rappresentato sarebbe un rapporto di fatto. Il rappresentante sarebbe uno strumento materiale. E ad agire sarebbe il rappresentato e non il rappresentante. Dove starebbe allora la differenza fra rappresentante e organo, e fra rappresentante e nuncius?

Il Falzea sostiene che le norme di organizzazione «rivestono il carattere di semplici elementi di fatto… anzi di semplici presupposti, in quanto le norme statutarie precedono logicamente il sorgere della persona giuridica, e trovano quindi la loro forza vincolante nella qualificazione da parte delle norme dell’ordinamento giuridico statuale»[343]. Ma che forse i presupposti di effetti giuridici sono sempre e soltanto dei fatti? Non si parla, da tutte le parti, di fattispecie semplici e complesse, e non si includono in quest’ultime delle situazioni giuridiche «presupposti»? In che senso allora il rapporto giuridico di rappresentanza non sarebbe un «presupposto» di fatto, o sarebbe un «presupposto» in senso diverso dal rapporto «organico»?

La verità è che la confusione proviene sempre da quel medio termine immaginario dell’imputazione giuridica del fatto che si vuole intercalare fra la realizzazione materiale della fattispecie normativa ed il riferimento dei suoi effetti: operazione che troverebbe luogo, come s’è visto, sia per le persone giuridiche che per le persone fisiche e sia nel caso di attività diretta che di rappresentanza. Una volta inventata questa «operazione giuridica», le si attribuisce nel caso normale – attività diretta della persona fisica – una funzione che non ha ragion d’essere perché vi provvede la norma attributiva del diritto o del dovere che deriva dall’atto realizzato; e nel caso della rappresentanza e degli enti morali quella deviazione degli effetti giuridici che invece ha luogo in virtù del rapporto giuridico di rappresentanza o di c.d. rappresentanza organica, che è a sua volta effetto della norma di organizzazione. Con la conseguenza che si crea l’equivoco che anche nel primo caso come nel secondo la direzione sia impressa agli effetti giuridici da un dispositivo ad hoc, e che anche nel secondo caso come nel primo questo dispositivo funzioni sulla base di un rapporto materiale tra il soggetto al quale gli effetti son destinati e l’atto. Non ci si avvede che nel primo caso il preteso dispositivo d imputazione non ha nessuna funzione da svolgere in aggiunta a quella svolta dalla norma attributiva del diritto o dovere al soggetto autore dell’atto, mentre nel secondo c’è una funzione da svolgere nella deviazione dell’effetto giuridico dal soggetto autore del fatto a un soggetto diverso. E non ci si avvede che nel secondo caso quel che vale per le persone giuridiche vale anche per la rappresentanza d’una persona fisica.

21. – Il fatto che l’attività degli agenti delle persone giuridiche, considerata rispetto al centro d’imputazione, rientri nel quadro dell’«interposizione» giuridica di persona, e la conclusione negativa già raggiunta in merito all’identificazione della persona giuridica con un ente reale, sono due dati che si confermano a vicenda e convergono nella spiegazione sia del problema dell’essenza della persona giuridica sia di quello della c.d. partecipazione degli enti morali alla vita giuridica. Che gli agenti siano collegati fra loro e con il centro artificiale d’imputazione da un legame meramente giuridico – le funzioni, le competenze i poteri e le norme che li conferiscono – implica l’inesistenza dell’ente reale o la sua non coincidenza con il centro d’imputazione. Che la persona giuridica sia un ente giuridico implica inevitabilmente che essa non partecipi alla realizzazione di fattispecie giuridiche: fattispecie che sono poste in essere soltanto dagli individui che l’ordinamento dello Stato o quello derivato investe di certe funzioni. Ma è bene riprendere il filo del discorso.

Le caratteristiche che distinguono il nostro fenomeno dalla rappresentanza sono se non erriamo, tre. Una è il fatto che le persone giuridiche, a differenza delle persone fisiche rappresentate, diventano titolari in seguito all’attività degli agenti, di situazioni giuridiche strumentali: conseguenza ovvia della natura dell’ente[344]. La seconda è che l’interposizione di persona, che per le persone fisiche è un modo eccezionale di prender parte al commercio giuridico, è per le persone giuridiche il solo mezzo attraverso il quale esse possono partecipare delle conseguenze della realizzazione di fattispecie giuridiche soggettive (atti giuridici)[345]: altra conseguenza della natura meramente giuridica dal centro d’imputazione. La terza differenza sta infine nel fatto che mentre la rappresentanza tra persone fisiche si svolge normalmente fra due soggetti semplici e soprattutto attraverso un solo agente persona fisica la rappresentanza delle persone giuridiche è affidata a un numero spesso rilevante di persone fisiche raggruppate in uffici e in collegi giuridicamente ordinati: uffici e collegi in seno ai quali non è sempre agevole – ma è sempre possibile – distinguere la parte che ciascun individuo svolge nella realizzazione delle fattispecie e dei procedimenti – appunto per questo complessi – eventualmente riferibili nelle loro conseguenze all’ente morale.

Di questi tre elementi, quello che tocca direttamente il fenomeno agli effetti della valutazione delle teorie organiche è il terzo, e cioè la frequente complessità del meccanismo. Il fatto però che si tratti di una complessità variabile, e il fatto soprattutto che si diano casi di enti morali la cui organizzazione si riduce ad un agente solo, dimostra che si tratta d’una differenza d’ordine meramente quantitativo. Comunque, dato che anche nelle ipotesi più complesse – come quella dell’organizzazione statale – si tratta di un meccanismo giuridico, se una differenza si vuol stabilire tra i due fenomeni in questione – e lasciamo da parte, per un momento, gli altri due tratti distintivi testé rilevati – , potrà trattarsi evidentemente soltanto d’una maggiore accentuazione dell’elemento giuridico rispetto all’elemento materiale e non viceversa[346], In questo senso ma solo in questo senso – ci sembrano da condividere le considerazioni svolte dell’Alessi intorno alla distinzione del «rapporto organico» dalla rappresentanza. Non nel senso che il riferimento all’ente delle conseguenze giuridiche dell’attività dei funzionari abbia luogo attraverso l’ufficio» inteso come «parte della struttura dell’ente».

L’organo-ufficio è per noi sfera di funzioni e di competenze e cioè il meccanismo giuridico che costituisce il parallelo – eventualmente più complesso e in questo senso non sempre diretto – del rapporto di rappresentanza. Come tale l’ufficio non agisce, quindi, né materialmente né giuridicamente. La complessità del meccanismo consiste nel fatto che le funzioni e i poteri dei funzionari da un lato sono spesso convergenti su più individui – come è il caso degli organi collegiali; dall’altro sono sovente determinati da una serie più o meno complessa di atti e di norme (atti e norme costituzionali, atti e norme legislative e regolamentari, regolamenti interni di collegi, statuti di enti più o meno autonomi ecc.) fra loro gerarchicamente collegate in un sistema più o meno articolato. Il che significa che le fattispecie realizzate vanno determinate tenendo conto perlopiù d’un sistema complesso di valutazioni. Ma in ogni caso la produzione degli effetti intestati alla persona giuridica parziale (intermedia) o totale, si ricollega alla realizzazione d’una fattispecie o di un procedimento più o meno complesso per opera degl’individui funzionari stessi e non da parte degli uffici, che sono soltanto le norme che valutano i fatti dei funzionari. Si hanno sempre atti dei funzionari, insomma, non atti dell’ufficio[347]. Basta tener presente, per convincersene, il caso ben frequente di persone giuridiche ad «organo» unico e di fattispecie semplici poste in essere da «organi» individuali. Il fatto che l’ufficio si riduce in tali casi alle competenze e attribuzioni di un singolo funzionario rende palese (sotto il profilo ora in esame) l’analogia con la rappresentanza: anche questa non essendo che un insieme di competenze e attribuzioni conferite normalmente ad un solo individuo. Insieme di competenze che è appunto l’«ufficio» del rappresentante, cioè quel rapporto che al rappresentante fa capo e in virtù del quale il mandatario adempie ad un obbligo o ad una funzione, e le conseguenze giuridiche delle attività da lui svolte – e non le attività stesse – vengono riferite al rappresentato. Ma una volta chiarito il fenomeno riguardo ai casi più semplici, è evidente che esso si atteggi sostanzialmente allo stesso modo in quelli più complessi. È evidente, anzi, che valga a fortiori per i casi più complessi quel che vale pei casi più semplici. Gli uffici-«organi» più complessi non sono che un intreccio di competenze e rapporti formali con l’ente astratto. E poiché si tratta di rapporti e competenze giuridiche e non organiche, quanto più è articolato l’ufficio e quanto più complesso è l’intreccio di rapporti giuridici tanto minore – e non maggiore, come sembrano ritenere vari teorici dell’ufficio – è la possibilità di qualificare il fenomeno come «organico». «Organico» significa perlomeno pregiuridico: e qui di pregiuridico non c’è proprio nulla.

Quanto ai primi due elementi differenziali rilevati – entrambi derivanti dalla natura meramente giuridica del centro d’imputazione – , essi influiscono sulla costruzione del fenomeno sotto un altro aspetto. Da un lato anch’essi accentuano la natura giuridica del fenomeno contro ogni pretesa organicistica. Ma soprattutto essi pongono in questione per un altro verso l’analogia con la rappresentanza, in quanto escludono che.ei si trovi di fronte a un fenomeno d’interposizione di persona[348]. La maggior parte dei teorici anti-organicisti italiani non rilevano questo punto chiaramente, perché partono in.sostanza dall’idea che a un certo punto dietro ai funzionari, risalendo di ufficio in ufficio e di rappresentanza in rappresentanza, ci s’imbatta nell’«ente reale». All’obbiezione che dietro il rappresentante e’è il rappresentato ma dietro l’organo non e’è nulla – obbiezione che vien mossa dai teorici organicisti ai sostenitori della teoria della rappresentanza[349] – il nostro Ferrara risponde, per esempio, che «C’è l’ente collettivo che l’organo rappresenta»[350]. Ciò perché l’ente rimane per lui la collettività o l’opera. Noi diremmo, invece, che dietro il c.d. organo non c è proprio nulla nel senso che non c’è un ente reale. Quello che sta dietro l’«organo» e l’ordinamento derivato od originario con il centro d’imputazione formale corrispondente (quando entra in funzione); e quello che sta dietro (o sotto) l’ordinamento è la società parziale o totale.

L’ordinamento giuridico «organizza» la società (Stato o p.g. inferiore) conferendo uffici pubblici o privati, cioè poteri e competenze di diritto pubblico o privato, a individui. L’ufficio è il mandato di ciascun individuo. I fatti posti in essere dagl’individui funzionari – singolarmente o nelle più varie combinazioni fra loro – determinato conseguenze giuridiche risolventisi direttamente in situazioni giuridiche soggettive individuali oppure – eventualmente – in situazioni giuridiche facenti capo formalmente a centri artificiali e puramente giuridici di soggettività e che si risolvono poi, attraverso lo stesso meccanismo giuridico (costituzione, statuto), in situazioni soggettive individuali diverse. Ma in ogni caso gli atti e i fatti determinanti restano sempre – quando non sono fatti naturali – fatti o atti d’individui. È comprensibile che il diritto crei situazioni giuridiche soggettive strumentali intestandole ad un ente artificiale. Mal si comprenderebbe invece la ragione per cui il diritto dovrebbe fingere che l’ente artificiale abbia agito e voluto quando esso può benissimo imputare le conseguenze di qualunque fatto giuridico a un soggetto indipendentemente dalla partecipazione del soggetto stesso al compimento del fatto. È comprensibile, p.es., che quando i funzionari competenti pongono in essere gli atti necessari per l’acquisto di certi beni destinati all’utile pubblico, gli atti stessi abbiano per conseguenza il prodursi d’una situazione giuridica facente capo formalmente ad un centro artificiale d’imputazione: lo Stato-fisico o lo Stato-proprietario[351]. Non si vede invece per qual motivo si dovrebbe dire che le leggi e gli atti amministrativi son atti dello Stato e non de; deputati, dei senatori, del Presidente délla Repubblica e dei funzionari[352]. Ma qui il discorso esulerebbe dallo scopo che ci proponiamo. Per questo scopo – che è quello della nozione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale – ci basta aver sviluppato qualche argomento per dimostrare che le teorie organiche sono soltanto delle finzioni prive di fondamento[353]. Per la definizione esatta del fenomeno bisogna rifarsi, a nostro avviso, alla teoria degli «agenti» del Duguit, a quella del Presutti e degli altri antiorganicisti citati, alla teoria del Kelsen ed alle varie teorie similari, anche se non le si condivida in tutti i loro aspetti. Teorie che ben a ragione possono qualificarsi come «realistiche»[354]. E ciò sia per le persone giuridiche minori che per lo Stato (diritto interno)[355].

Capitolo II

I TERMINI DEL CONFRONTO

Sommario: Sezione prima: Gli elementi del confronto fra gli enti soggetti diretti dell’ordinamento internazionale e le persone giuridiche in senso tecnico. – Sezione seconda: Il procedimento formativo estintivo e l’essenza reale degli enti soggetti. – Sezione terza: Gl’individui membri degli enti soggetti. – Sezione quarta: I mezzi d’azione giuridicamente rilevante degli enti soggetti.

Sezione I – Gli elementi prescelti

Sommario: 1. Rinuncia al confronto sulla base del postulato monista o dualista. – 2. Elementi di confronto prescelti.

1. – Il confronto fra gli enti soggetti dell’ordinamento internazionale e le persone giuridiche in senso tecnico[356] si potrebbe impostare in una infinità di modi. E da vari punti di vista, come vedremo, si può pervenire alla conclusione che gli enti soggetti non costituiscono persone giuridiche in senso tecnico per l’ordinamento internazionale.

Un punto di vista molto conveniente sarebbe quello del rapporto fra diritto internazionale e interno. Poiché la persona giuridica è caratterizzata da un proprio ordinamento assunto dall’ordinamento statuale a parte di se stesso, il modo di essere del rapporto fra gli ordinamenti costituisce di per sé un dato positivo o negativo decisivo. Quando si partisse dalla teoria monista dell’unità del mondo giuridico, che presenta gli ordinamenti statuali come derivati dall’ordinamento internazionale, si dovrebbe ammettere l’esistenza d’un dato affermativo d’importanza basilare. Se invece ci ponessimo dal punto di vista dualista, – come noi saremmo portati a fare -, dovremmo riconoscere senz’altro, contro l’opinione della stessa dottrina dualista dominante, di trovarci di fronte ad una impossibilità assoluta di configurare gli enti soggetti dell’ordinamento internazionale come persone giuridiche. Per i dualisti, infatti, gli ordinamenti statuali e quelli degli enti assimilati agli Stati sono «originari» rispetto all’ordinamento internazionale, dal punto di vista del quale essi si presentano come dei meri fatti. Né l’argomentazione basata sulla premessa monista o dualista si dovrebbe arrestare a questa constatazione. Dall’uno o dall’altro assunto si potrebbe desumere infatti una lunga serie di proposizioni rispettivamente favorevoli o contrarie alla configurazione degli enti in questione come persone giuridiche in senso tecnico[357].

Questo modo di procedere, però, è da scartare innanzi tutto perché porterebbe a risultati attendibili soltanto dal punto di vista monista o dualista. In secondo luogo c’impedirebbe di valerci del risultato positivo o negativo rispettivamente a sostegno dell’una o dell’altra concezione del rapporto fra diritto internazionale e diritto interno: possibilità che costituisce uno degli aspetti più interessanti del problema in esame. Sarà dunque meglio guardare direttamente ai fenomeni giuridici internazionali dai quali possa risultare più chiaramente il modo di essere degli enti soggetti sotto il profilo in esame. E il campo d’indagine, da questo punto di vista è vasto quanto l’intera realtà giuridica internazionale. Tutto sta a scegliere la via scientificamente più sicura e conveniente.

2. – Sulla base dei risultati conseguiti nel capitolo precedente si possono individuare i punti chiave del nostro problema in tre elementi decisivi singolarmente e nel loro insieme. a) Il primo elemento di confronto – tecnicamente il più importante – si ricollega alla parte essenziale della nozione di persona giuridica alla quale siamo pervenuti, e cioè l’essenza giuridica degli «enti morali» contrapposta all’essenza materiale (extra-giuridica) delle persone reali. Si tratta, in particolare, della evidente esistenza, nel primo caso, di fattispecie, effetti e norme giuridiche corrispondenti alla nascita, alle modifiche ed all’estinzione dell’ente soggetto, come fenomeni distinti anche se strettamente legati a quello della soggettività in senso stretto. Studieremo dunque il modo in cui gli enti soggetti dell’ordinamento internazionale vengono in essere, si modificano e si estinguono (Sezione II di questo capitolo). b) Un altro elemento importante è il rapporto che si è visto sussistere tra il fenomeno della persona giuridica in senso tecnico da una parte e gl’individui membri, beneficiari o agenti dall’altra. Questi individui sono anch’essi soggetti di diritto e sono tali, precisamente, prima e indipendentemente dal fatto che lo siano le persone giuridiche stesse e indipendentemente ancora dalla qualità di membri beneficiari o agenti che essi rivestono. Sarà opportuno esaminare dunque la posizione giuridica dei membri-agenti degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale (Sezione III). c) Il terzo elemento si ricollega al problema della c.d. attività giuridicamente rilevante delle persone giuridiche e precisamente ai mezzi attraverso i quali questa attività si esplica («agenti», «organi»). Si tratta di vedere se e quali punti di somiglianza o differenza vi siano fra la posizione in cui si trovano a questo riguardo le persone giuridiche in senso tecnico e la posizione in cui si trovano, dallo stesso punto di vista, gli enti soggetti dell’ordinamento internazionale. Il che richiede una indagine sui mezzi di azione giuridicamente rilevante di questi ultimi (Sezione IV). Nel trarre infine le nostre conclusioni dagli elementi raccolti attraverso l’indagine su questi tre punti avremo occasione di rilevare il nesso che li lega fra loro e di aggiungere ulteriori elementi di confronto. Soltanto allora converrà occuparsi del rapporto fra diritto internazionale,e diritto interno e dei meriti e demeriti rispettivi delle teorie monista e dualista riguardo alla nozione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale che entrambe professano[358]. Secondo quanto ci siamo proposti di fare baseremo il confronto sui concetti di persona giuridica e di persona reale che abbiamo delineati nei loro vari aspetti nel capitolo precedente[359].

Sezione II – Il procedimento formativo-estintivo

e l’essenza reale degli enti soggetti

Sommario: 3. Significato del requisito dell’organizzazione effettiva dell’ente soggetto e dell’inesistenza di criteri di legittimità internazionale degli «Stati» al confronto con i fenomeni apparentemente paralleli di diritto interno. – 4. A) Confronto con la nascita e l’estinzione delle p. g. inferiori e… – 5. B) con la nascita e l’estinzione della p. g. dello Stato dal punto di vista del diritto interno. – 6. Conseguenze dei dati accertati agli effetti della nozione ricercata e atteggiamenti contrari della dottrina monista e dualista. – 7. La teoria monista della nascitaestinzione dello «Stato nel senso del diritto internazionale» (Kelsen). – 8. A) Petizione di principio da cui essa muove. – 9. B) Contenuto tautologico della pretesa norma di legittimazione dello «Stato». In nota: del principio dell’effettività – 10. C) Carattere ipotetico della «norma». -11. Teoria del Verdross, del Kunz e del Guggenheim. Critica – 12. Ambiguità e deviazioni della dottrina dualista. – 13. Ambiguità derivanti dalla imperfetta nozione di persona giuridica utilizzata. – 14. … e dal malinteso accostamento tra il «fatto»

della nascita dell’ente soggetto di diritto internazionale e l’origine «di fatto» dello Stato e del suo ordinamento. – 15. La teoria della legittimazione internazionale dello «Stato»-soggetto mediante rinvio al diritto interno. – 16. Interpretazioni ingiustificate del dato negativo accertato sulla base del «principio dell’effettività».

3. – Le persone giuridiche presentano, come s’è visto, la caratteristica negata od oscurata dalle dottrine organiche che il centro di soggettività corrispondente costituisce una «creazione» del diritto: con la duplice conseguenza che la persona giuridica può esistere eventualmente anche in difetto d’ogni sostrato reale ed è legittima per definizione in quanto entità giuridica. Si è anche visto come queste caratteristiche si manifestino in maniera spiccata nella nascita, nelle modificazioni e nell’estinzione delle persone giuridiche, che costituiscono altrettanti fenomeni giuridici, distinti anche se strettamente collegati con le variazioni attinenti alla soggettività. Per la nascita e l’estinzione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale le cose stanno invece molto diversamente, anche se non è facile rendersene esatto conto[360]. A parte l’idea di una parte notevole della dottrina che gli enti soggetti costituiscono per l’ordinamento internazionale dei «fatti» – idea che è contraddetta dalla stessa concezione degli enti soggetti come persone giuridiche e dagli atteggiamenti più specifici che vedremo -, il dato essenziale è l’opinione della maggioranza della dottrina che l’ordinamento internazionale si limita a prendere atto dell’esistenza o del venir meno di certi enti reali senza regolarne in alcun modo il procedimento formativo-estintivo ma solo attribuendo o togliendo loro la soggettività giuridica[361], Affermazione che si riferisce a sua volta a due dati distinti e di valore ineguale: la necessità dell’esistenza d’un ente reale organizzato (oltre che indipendente) e il rapporto tra a «effettività» e «legittimità» nel procedimento formativo-estintivo dell’ente stesso.

a) Per cominciare dal primo punto, è pressoché pacifico nella dottrina e nella prassi che il fenomeno di soggettività facente capo ad uno «Stato» viene in essere in un modo o nell’altro – e quel che vale per gli Stati vale per le chiese, gl’insorti, i comitati nazionali e via dicendo – allorché un gruppo d’individui si presenti effettivamente organizzato in un certo modo, e solo in seguito al manifestarsi dell’organizzazione effettiva non essendo sufficiente né la dichiarazione di un gruppo d’individui di volersi costituire in Stato, né l’atto interno o internazionale con il quale uno o più Stati dichiarino di volere istituire uno Stato nuovo. Quali che siano le differenze d’interpretazione di questo dato – e sono notevolissime -, la necessità che un ente reale del genere esista è affermata concordemente da monisti e dualisti, dai seguaci della teoria del riconoscimento non meno che dai sostenitori della. teoria della personalità come qualità conferita da una o più norme ad hoc ovvero come destinatarietà delle singole norme[362]. Non hanno rilevanza l’atto o la serie degli atti costituenti interni (proclamazione dell’indipendenza o della costituzione)[363]. Non ha rilevanza il trattato o l’atto unilaterale di uno Stato che impegna due o più Stati a unirsi in Stato unitario o federale o che concede o promette l’indipendenza a una comunità[364]. Né si ritiene, infine, che esistano norme di diritto consuetudinario in virtù delle quali uno «Stato»-soggetto venga in essere o si estingua per l’ordinamento in un momento rispettivamente anteriore o successivo al costituirsi o al venir meno dell’organizzazione effettiva. Che i monisti dicano, come vedremo, che la costituzione effettiva dell’organizzazione costituisce la realizzazione della «fattispecie» della legittimazione internazionale dello Stato come ordinamento o comunità giuridica non toglie che quel dato di fatto sia per loro non meno essenziale che pei dualisti, che vedono nell’organizzazione reale la nascita dell’ente di fatto assunto a punto terminale dato della soggettività. E per gli autori che fanno dipendere la soggettività dal riconoscimento l’esistenza del requisito non è meno indispensabile che pei teorici dell’attribuzione automatica di diritti e doveri[365]. Questo per quanto riguarda il requisito dell’effettività dell’ente corrispondente allo Stato-soggetto che nasce[366], Ed è superfluo rilevare che lo stesso vale per l’estinzione, che anch’essa non ha luogo mai per mero effetto di norma[367].

b) Altrettanto unanime è l’affermazione che la legittimità del procedimento formativo dell’ente soggetto non ha rilevanza per l’ordinamento internazionale. Non ha rilevanza né il fatto che la formazione sia illegittima dal punto di vista interno – come nei casi di secessione violenta non riconosciuta dalla madre patria -, né il fatto che la formazione o l’esistenza stessa dell’ente sia contraria o non conforme al disposto di trattati internazionali. Alla legittimità si contrappone recisamente l’effettività della formazione politica[368]. Venuto in essere l’ente, poi, l’ordinamento gli conferisce le qualità abilitanti alla soggettività oppure la titolarità concreta di diritti e doveri, come l’ordinamento interno fa con gl’individui nati vivi (o «vivi e vitali»). E in modo analogo si atteggiano il fenomeno inverso dell’estinzione nonché le modifiche di struttura delle quali ci occuperemo più avanti[369]. Tanto il requisito dell’effettività dell’organizzazione dell’ente che la prevalenza dell’effettività sulla legittimità si riassumono nella comune affermazione che lo «Stato» costituisce un presupposto o un prius rispetto all’ordinamento internazionale[370].

Del significato preciso che ciascun autore attribuisce o non attribuisce a queste affermazioni – significato che è oscurato soprattutto da concezioni vaghe e improprie della persona giuridica e dall’identificazione aprioristica dell’ente soggetto con lo Stato «corrispondente» – ci occuperemo più avanti. Importa rilevare subito invece che dai due dati combinati della effettività dell’organizzazione dell’ente e dell’irrilevanza o meglio l’inesistenza di qualsiasi criterio di legittimità che non sia l’effettività stessa – e soprattutto dal secondo -, si arguisce che il rapporto fra l’ordinamento internazionale e la nascita e l’estinzione degli enti soggetti è radicalmente diverso dal rapporto fra l’ordinamento statuale e le persone giuridiche: sia le p. g. inferiori sia quella dello Stato. Esso appare in tutto e per tutto analogo, invece, a quello che sussiste fra l’ordinamento interno e le persone reali. Il che è male avvertito, non avvertito o addirittura negato dalla dottrina. E cominciamo dal confronto con le persone giuridiche parziali.

4.- A) La mera circostanza che l’ordinamento internazionale non riconosca l’esistenza di un ente soggetto per il solo fatto della realizzazione di determinati atti, ma richieda l’esistenza di un’organizzazione effettiva costituisce un indizio ma non una prova che l’esistenza dell’ente stesso non è, a differenza delle persone giuridiche parziali del diritto statuale, una creazione del diritto (effetto giuridico)[371]. Il fatto che l’atto costituente o il trattato o l’atto unilaterale di uno Stato non determini l’effetto dell’esistenza di un ente soggetto non è decisivo per due ragioni. Innanzi tutto esso non significa necessariamente che l’esistenza dell’ente soggetto (centro d’imputazione) non sia un effetto giuridico d’un qualche atto interindividuale, interstatuale o statuale più l’organizzazione effettiva. Si dovrebbe trattare di un effetto giuridico del genere di quello che si e visto prodursi (accanto al fenomeno di soggettività stricto sensu) quando nasce una persona giuridica di diritto interno: effetto giuridico costituito dallo statuto dell’ente come sistema di rapporti e situazioni giuridiche, ed essenzialmente non dissimile dalla nascita d’una qualsiasi situazione o rapporto giuridico. Ora, nulla esclude che un rapporto giuridico nasca da una fattispecie complessa costituita da una o più dichiarazioni di volontà con l’aggiunta di una certa situazione di fatto. Basta ricordare il trasferimento del dominio, che è subordinato in certi ordinamenti all’effettivo trasferimento della cosa all’acquirente, e l’acquisto per occupazione. Resterebbe è vero sempre, tra la nascita dell’ente soggetto e la nascita d’una persona giuridica inferiore nel diritto statuale, la differenza costituita dal fatto che la persona giuridica può venire in essere per effetto del mero atto di volontà privata o dell’atto legislativo o costituente, mentre per l’ente soggetto di diritto internazionale occorre l’organizzazione effettiva. Ma è ovvio che se la nascita della persona giuridica interna per mero atto di volontà privata o sovrana costituisce una prova (una delle tante prove) che alla persona giuridica corrisponde un centro meramente giuridico di soggettività, il fatto che per la nascita dell’ente soggetto occorra eventualmente anche l’organizzazione effettiva, non prova senz’altro il contrario[372].

E non è tutto qui.

Anche se fosse provato che l’atto costituente interno, L’atto interstatuale o l’atto unilaterale d’uno Stato non ha alcuna rilevanza agli effetti dell’esistenza dell’ente soggetto, nemmeno sarebbe dimostrato che l’ente in questione non sia un effetto giuridico al pari delle persone giuridiche di diritto interno. Sarebbe provato, in questa ipotesi, che l’ente soggetto non nasce per effetto della realizzazione d’una fattispecie di diritto scritto o comunque specificamente designata da norme chiaramente percepibili poste da fonti in senso formale: che è quel che avviene quando si costituisce una persona giuridica per atto negoziale o legislativo o per atto costituente formale. Non sarebbe provato, tuttavia, che la costituzione del centro di soggettività internazionale corrispondente a un ente soggetto non sia l’effetto giuridico disposto – sulla base, p. es., dell’effettivo costituirsi di un’organizzazione sociale più o meno stabile e indipendente – da una norma di diritto non scritto preesistente o successiva, che legittimi l’ordinamento che l’ente storicamente esprime. Una norma, p. es., come quella di cui l’opinione che ci riserviamo di esaminare asserisce l’esistenza. Tanto più facile potrebbe anzi venire questa ipotesi in quanto il fenomeno troverebbe apparentemente riscontro, grosso modo, nella formazione delle persone giuridiche parziali di diritto interno corrispondenti, p. es., a province già organizzate annesse ad uno Stato od a comunità di formazione nuova ammesse a far parte di uno Stato federale. Si potrebbe dire, precisamente, senza contraddire in apparenza l’affermazione comune che l’ente soggetto («Stato») nasce come fatto storico, che l’assunzione di uno Stato di nuova formazione in seno alla comunità giuridica internazionale consisterebbe nell’assunzione a persona giuridica d’un ente collettivo già costituito in fatto, munito di un proprio ordinamento e legittimato a posteriori dall’ordinamento superiore; e che tale fenomeno si presenterebbe da quest’ultimo punto di vista come un effetto giuridico più ampio di quello della soggettività in senso stretto, allo stesso modo in cui si è visto costituire in questo senso un effetto giuridico l’ingresso della nuova provincia o del nuovo Stato membro nello Stato unitario o federale[373]. L’analogia sarebbe assicurata dai fatto che in entrambi i casi sussisterebbe da un lato un ente reale: dato con un proprio ordinamento e dall’altro l’effetto giuridico della legittimazione dell’ordinamento in questione in base a una norma (eventualmente non scritta in entrambi i casi). Una volta riconosciuta l’analogia, poi, si dovrebbe concludere che se è vero che l’ente soggetto di diritto internazionale non nasce mai, a differenza della maggior parte delle p. g. interne inferiori, come effetto «automatico» di atti di volontà (negoziale, legislativa o costituente), esso nasce purtuttavia allo stesso modo di quelle p. g. interne inferiori che trovano invece la loro legittimazione nel diritto non scritto o spontaneo (costituzione in senso materiale o non scritta). Ergo, la sua nascita sarebbe ugualmente da configurare come un effetto giuridico nel senso che s’è visto.

A ben guardare però – e sempre prescindendo dalla dottrina di minoranza che vedremo – quest’analogia non solo non è dimostrata, ma è contraddetta dall’altro dato sopra rilevato e precisamente dal fatto che accanto alla necessità del «requisito» positivo dell’effettività dell’organizzazione dell’ente la dottrina e la prassi internazionalistica affermano concordemente l’inesistenza nell’ordinamento in questione di ogni criterio di «legittimità» (o «illegittimità») dell’ente soggetto[374]. Affermazione quest’ultima che esclude che la rilevanza attribuita all’effettività dell’organizzazione si debba intendere soltanto nel senso che l’ordinamento internazionale condizioni la «creazione» della persona giuridica alla realizzazione di una particolare situazione di fatto (organizzazione effettiva).

In tanto si potrebbe interpretare il fenomeno in questo senso, in quanto, una volta realizzata in fatto una data situazione, l’ordinamento internazionale legittimasse la struttura effettiva dell’ente contrapponendo così alla struttura effettiva stessa una serie di proposizioni normative che costituissero lo statuto o la costituzione giuridica dell’ente e il criterio di valutazione della conformità o meno della struttura al diritto in qualunque momento successivo. Che questa condizione sussista è peraltro escluso dal fatto che l’ordinamento internazionale, pur assumendo l’ente a soggetto, non dispone nulla riguardo al modo come questo dev’essere costituito e organizzato. La legittimità dell’ente resta del tutto irrilevante e quindi inesistente per l’ordinamento in questione, sia agli effetti di modifiche strutturali parziali, sia agli effetti del totale rinnovamento della sua costituzione interna in seguito a movimenti rivoluzionari parziali o generali. Il requisito dell’effettività, in altri termini, non ha nulla a che vedere con il requisito dell’effettività del trasferimento della cosa per l’acquisto del dominio in diritto romano e nemmeno con l’effettività del possesso. Nel primo di questi casi c’è sempre un titolo e un effetto giuridico costituito dalla tutela giuridica del godimento dell’oggetto da parte del dominus: tutela che non vien meno per il solo fatto del venir meno della disponibilità della cosa. Nel secondo caso c’è almeno l’effetto giuridico della tutela dello stato di fatto. Nel caso in esame, invece, l’organizzazione è soltanto un quid dato che il diritto assume a centro d’imputazione, senza costituire rapporti interindividuali intesi a mantenerla in vita, senza porre condizioni per la sua modifica, e senza opporre alcuna resistenza alla sua eventuale modifica pacifica o violenta né al suo annichilimento totale. Che è un fenomeno profondamente diverso non solo da quello che si verifica allorché l’ordinamento statuale assume a centro d’imputazione un’associazione, una fondazione, un comune o una provincia in seguito alla realizzazione di un atto specifico di volontà privata o pubblica[375], ma anche dall’assunzione a persona giuridica di uno Stato membro di Stato federale o di una provincia già autonoma attraverso fatti originari di diritto[376]. Ciò appare evidente quando si consideri l’atteggiamento dell’ordinamento internazionale rispetto all’ente legittimato in qualsiasi momento successivo alla supposta legittimazione a posteriori. L’ipotesi più significativa da questo punto di vista – e quella di più frequente realizzazione al giorno d’oggi, dato che la formazione «originaria» di uno «Stato»-soggetto è ormai soltanto un’ipotesi scolastica[377] – è la costituzione violenta di un nuovo ente soggetto nell’ambito d’un soggetto preesistente (insurrezione, secessione)[378]. Figura il cui parallelo di diritto statuale sarebbe il costituirsi violento d’una nuova associazione, di un nuovo Comune o di una nuova provincia o Stato membro nell’ambito di uno Stato unitario o federale alle spese di un’associazione, un Comune, una provincia, o uno Stato membro esistente[379].

Per cominciare dall’ipotesi di diritto interno, di fronte ad un fenomeno di secessione o d’illegittima assunzione di poteri nell’ambito di una persona giuridica, l’ordinamento dello Stato reagisce, come s’e visto, – a parte le conseguenze d’ordine penalistico – mantenendo in vita l’ente originario nella sua consistenza e struttura legale almeno sino a quando non si verifichi una modifica dello statuto nette forme dovute. Non solo l’ente che si contrapponesse a quello legittimo resterebbe per il diritto dello Stato una pluralità di soggetti (o un’associazione a delinquere), ma l’ente originario conserva la pienezza dei suoi averi e poteri. Se un Comune italiano o lo Stato del Texas fosse vittima di un movimento insurrezionale mirante a distaccare una frazione del comune o una contea dello Stato in comune o Stato separato, l’ordinamento superiore reagirebbe mantenendo in vita l’ente originario net suo territorio e netta sua popolazione originaria sino a quando non fosse placata l’insurrezione o il «legislatore», riconosciuta eventualmente l’opportunità di una scissione, non modificasse in un certo senso e l’ordinamento superiore e quello dell’ente. E ciò indipendentemente – salva l’ipotesi di estensione del movimento all’intero Stato ed annichilimento totale dell’ordinamento statuale stesso – dalle vicende del movimento insurrezionale in corso. Considerazioni che valgono, come vedremo, mutatis mutandis, per la stessa persona giuridica dell’intero Stato unitario o federale (posto che esista), che fosse colpita da un movimento insurrezionale separatista[380]. Molto diversamente stanno le cose, invece, nell’ordinamento internazionale.

In quest’ordinamento la reazione al fenomeno dell’insurrezione è esattamente l’opposta. In una ipotesi come l’ultima prospettata, l’ordinamento internazionale da un lato non qualifica come illecito il movimento, che è per esso altrettanto «illegittimo» o «di fatto» quanto il potere costituito[381] e tantomeno assoggetta a sanzioni gli individui che vi partecipano. Dall’altro lato – e questo è il fenomeno che conta- esso assume a soggetto distinto il partito-governo insurrezionale – sia pure a titolo c. d. «precario» ed a capacità limitatissima – nel corso stesso della lotta ed alla sola condizione che esso presenti un certo grado di consistenza e stabilità. Eventualmente, poi, a guerra civile conclusa, assume a soggetto un nuovo «Stato» separato. E nell’uno come nell’altro caso sempre indipendentemente dall’illegittimità del nuovo ente dal punto di vista dell’ordinamento originario. Al posto della «persona giuridica» originaria di diritto internazionale possono dunque trovarsene ad un certo momento due o più alla mera condizione – condizione necessaria e sufficiente – che il movimento separatista abbia avuto successo; e fermo restando eventualmente per suo conto – per un periodo di tempo più o meno lungo – l’ordinamento interno prerivoluzionario, che qualifica come persona giuridica il solo ente originario nella sua integrità[382]. Prova evidente della passività dell’ordinamento internazionale nei confronti della c. d. persona giuridica dell’ente soggetto e dell’impossibilità di assimilare il procedimento formativo-estintivo degli enti soggetti al procedimento formativo-estintivo delle persone giuridiche del diritto interno[383].

E con questo è esaurito per il momento il confronto con le persone giuridiche parziali del diritto interno, che è il punto essenziale[384]. Resta il confronto con la persona giuridica totale del diritto interno, che è più scabroso ma porta allo stesso risultato.

5. – B) Poiché lo Stato come persona giuridica massima di diritto interno nasce come fatto storico, si potrebbe esser tentati di dire che se la natura di mero fatto della nascita-estinzione dell’ente soggetto esclude per le ragioni esposte l’analogia con la nascita-estinzione delle persone giuridiche parziali, essa non esclude invece l’analogia con la nascita-estinzione della persona giuridica totale dello Stato. Analogia che diventerebbe anzi identità tra i due fenomeni – in quanto attinenti all’ente e non alla qualità di soggetto – quando si considerasse, come generalmente si considera l’ente soggetto di diritto internazionale corrispondente allo Stato come lo stesso ente visto dall’esterno[385]. L’analogia scompare tuttavia senza possibilità di dubbio quando si tengano presenti le osservazioni svolte nel capitolo precedente sulla persona e l’organizzazione giuridica dello Stato. E la conclusione negativa in merito all’analogia (tra la nascita-estinzione dell’ente soggetto di diritto internazionale e la nascita-estinzione dello Stato grosso modo corrispondente) costituisce un dato importantissimo anche per dimostrare l’insostenibilità dell’identificazione dominante fra l’ente soggetto di diritto internazionale e lo Stato grosso modo corrispondente[386]. L’elemento che esclude sia l’analogia fra i due fenomeni dal punto di vista dei due ordinamenti sia l’identità dei due «enti» si desume dal fatto che il rapporto fra l’ente soggetto di diritto internazionale e il diritto internazionale stesso si presenta in termini completamente diversi dal rapporto fra la persona o l’organizzazione dello Stato e il diritto interno.

La ragione per cui lo Stato dal punto di vista del diritto interno s’identifica con il contenuto del suo ordinamento storicamente esistente sta nel fatto che la persona giuridica o l’organizzazione «dello Stato» è per il diritto interno esistente quella legittima, non quella che in fatto esiste e che può venir meno senza che venga meno lo Stato soggetto. E l’organizzazione legittima in questo senso è quella che si desume dal contenuto delle norme di organizzazione della società o dall’intero suo ordinamento, in contrapposto all’organizzazione o alla struttura materiale «reale» della società in un dato momento storico. Fondamentalmente, dunque, l’identificazione dello Stato con l’ordinamento (o con quella parte dell’ordinamento che contempla l’organizzazione dei pubblici poteri) è in sostanza il risultato della contrapposizione fra l’essere storico-sociale e il dover essere giuridico (che la società stessa, beninteso, esprime), e della scelta, fra questi due elementi, di quello che solo potrebb’essere preferito dal punto di vista dell’ordinamento giuridico stesso[387].

Se ora si considera la nascita-estinzione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale alla luce dei dati rilevati non è difficile rendersi conto che è esclusa in questo caso la stessa possibilità della contrapposizione fra un ente legittimo e un ente reale. L’ordinamento non solo eleva a soggetti gli enti comunque organizzati che presentino certi requisiti, ma non nega la soggettività agli enti sorti nello stesso ambito di comunità esistenti in contrasto con le loro leggi e la loro struttura giuridica interna. Non si avrebbe che da ripetere quanto si è detto in merito all’indifferenza dell’ordinamento per il modo come gl’individui si organizzano in Stato ed all’atteggiamento passivo che esso suole tenere di fronte al fenomeno dell’insurrezione e del c. d. «governo di fatto» locale o generale. Per l’ordinamento internazionale esiste il governo «effettivo» non il governo «legittimo», né più né meno di come per il diritto interno esiste l’individuo vivo e vitale o semplicemente vivo e non l’individuo legittimo o illegittimo[388]. Così stando le cose, è chiaro che dei due termini fra i quali si deve necessariamente scegliere quando si vuol determinare l’identità della persona giuridica Stato dal punto di vista del diritto interno, non ne esiste per l’ordinamento internazionale che uno solo: l’entità storico-sociale «effettivamente organizzata». La nascita e l’estinzione dell’ente soggetto, quindi, è un fatto in un senso completamente diverso da quello in cui è un fatto la nascita e l’estinzione dello Stato del diritto interno. Qui il fenomeno consiste in un insieme di fatti storici nel senso specifico di fatti che danno luogo a un’organizzazione effettiva che costituisce l’attuazione o la produzione dell’ordinamento, ossia di quel sistema di norme che, qualificando la realtà sociale sottostante all’ente morale, determinano nel loro contenuto lo Stato come persona e organizzazione giuridica. Pel diritto internazionale la nascita dell’ente soggetto è invece il fatto storico-sociale in quanto tale e soltanto in quanto tale nella sua totalità, ivi compreso il fenomeno storico dell’esistenza dell’ordinamento in quanto elemento che cementa e plasma con la sua effettiva azione normativa – questa volta si tratta proprio di «cementare» e plasmare»[389] – la realtà sociale nella quale l’ente soggetto materialmente si risolve. In entrambi i casi ci troviamo di fronte, sì, fondamentalmente e da un punto di vista assoluto, a un fenomeno di organizzazione sociale. Questo fenomeno, però, da un lato dà vita ad una serie di qualificazioni giuridiche della realtà sociale interindividuale – l’ordinamento giuridico interno -, il cui contenuto corrisponde a un ente che dev’essere ossia ad un ente giuridico. Dall’altro dà vita in fatto, ed eventualmente in attuazione di quegli stessi dover essere, ad un’organizzazione effettiva della società in questione che quei dover essere contribuiranno (insieme con altri fattori) a preservare e sviluppare, ma che s’inserisce come tale nella vita di relazione internazionale e come tale è assunta a punto di riferimento di diritti e doveri dall’ordinamento internazionale. E lo stesso vale, mutatis mutandis, per l’estinzione.

Quali siano gli elementi dell’ente sociale e il loro grado di coesione e quale sia soprattutto la misura in cui essi coincidono con l’intera società più o meno organizzata è questione per il momento secondaria. Più avanti vedremo come o meglio in quanti modi essa si presenti e possa presentarsi nella realtà storica sottostante all’ordinamento internazionale, inteso come sistema di nome regolatrici dei rapporti degli enti dati fra loro[390]. Quel che importa per il momento notare è che l’inesistenza nell’ordinamento internazionale di proposizioni normative dalle quali risulti come l’ente dev’essere organizzato e il fatto che l’ordinamento stesso si contenti di un certo grado di efficienza di qualsiasi forma di organizzazione, esclude la contrapposizione fra organizzazione legittima e di fatto e quindi fra persona legittima e reale ed a fortiori la «priorità» della seconda sulla prima agli effetti giuridici internazionali. Il che implica inevitabilmente la identificazione dell’ente soggetto con un quid reale dato anziché (come avviene per lo Stato del diritto interno) con il contenuto di una serie di proposizioni normative; e l’identificazione della nascita dell’ente medesimo non già con la produzione di quelle proposizioni normative, bensì col fatto storico dell’organizzazione. Fatto storico nel quale le proposizioni medesime eventualmente sorte appaiono confuse totalmente anch’esse come fattori e indizi del modo di essere iniziale dell’ente o della sua persistenza.

Questa logica deduzione, delle cui specifiche contraddizioni in dottrina ci occuperemo fra breve, può apparire azzardata solo quando si confronti l’ente soggetto di diritto internazionale con la persona interna dello Stato dal punto di vista statico e in condizioni normali. Se si considera in un dato momento storico l’ente soggetto A corrispondente all’organizzazione effettiva attuante il contenuto dell’ordinamento statuale A’, può venir fatto d’identificare senz’altro l’ente soggetto A con l’ente giuridico[391]. Ma la cosa cambia aspetto sol che si considerino due situazioni che possono verificarsi in un momento storico successivo: l’organizzazione effettiva A non attui in qualche sua parte il contenuto dell’ordinamento statuale A’; oppure all’organizzazione effettiva A si contrapponga in fatto l’organizzazione effettiva B. Nel primo caso l’ordinamento internazionale (supponendo sempre per il momento che l’ente reale assunto a soggetto s’identifichi materialmente in ogni caso con l’intera realtà statuale) continua ad assumere senz’altro a soggetto l’organizzazione modificata A, mentre per l’ordinamento interno lo Stato s’identifica sempre con A’ e la modifica parziale di A è una situazione antigiuridica. Nel secondo caso, l’ordinamento internazionale assume a soggetto A e B, nonostante che l’ordinamento interno originario assuma sempre a centro strumentale d’imputazione l’organizzazione A’ (l’ente B costituendo per esso una situazione antigiuridica, ed A solo una parziale attuazione dell’organizzazione legittima). Se fosse vero che A era inizialmente uguale ad A’, nella prima ipotesi l’ordinamento internazionale dovrebbe valutare come antigiuridico il mutamento parziale di A. Nella seconda ipotesi dovrebbe qualificare come antigiuridico B. E non varrebbe obbiettare nel primo caso che la situazione antigiuridica (interna) viene sanata in un secondo momento in quanto l’organizzazione effettiva A modificata si adegui all’organizzazione voluta dall’ordinamento A’, o l’ordinamento A’ si adegui all’organizzazione effettiva modificata A. Resterebbe sempre il fatto che mentre l’ordinamento interno A’ valutava l’organizzazione modificata A come antigiuridica ed esercitava ed ha continuato ad esercitare per un certo periodo sulla realtà sociale (cioè sugl’individui membri-agenti della società in questione) un’azione tendente ad ottenere che A si adeguasse ad A’ (oppure si adeguava esso stesso ad A modificata), l’ordinamento internazionale è rimasto del tutto estraneo sia alla valutazione della situazione sia all’azione di adeguamento della situazione al diritto (o del diritto alla situazione). Né varrebbe osservare nel secondo caso che la situazione antigiuridica interna viene sanata a un certo punto sia che B venga meno lasciando che A torni a corrispondere al contenuto dell’ordinamento A’, sia che da un lato A’ venga a modificarsi restringendo il proprio ambito spaziale-personale per far posto a B ed eliminando le norme che valutano B come situazione antigiuridica, e dall’altro all’organizzazione effettiva B venga a corrispondere l’ordinamento o l’organizzazione giuridica B’ legittimandosi così anche B. Relativamente alla prima ipotesi resterebbe anche in questo caso il fatto che, mentre l’ordinamento interno originario A’ «resisteva» a B, l’ordinamento internazionale era ancora una volta del tutto indifferente a questa azione (se addirittura non la ostacolava riducendo la consistenza spaziale-personale di A nella proporzione in cui B l’assorbiva). E relativamente alla seconda ipotesi resterebbe il fatto che l’ordinamento internazionale assumeva a soggetto anche B accanto ad A prima e indipendentemente dalla modifica di A’[392].

Nemmeno varrebbe obbiettare, relativamente a tutte le ipotesi menzionate, che una variazione d’ordine giuridico internazionale ha luogo quasi sempre in seguito al mutamento della struttura o consistenza effettiva dell’ente, in quanto venga a modificarsi la capacità giuridica dell’ente soggetto dato o sorga eventualmente un soggetto nuovo. Si confonderebbe l’effetto giuridico costituito dalla soggettività (e capacità) in senso stretto e dalle sue modifiche con gli effetti costituiti dalle variazioni dell’organizzazione giuridica dell’ente. Si dimenticherebbe soprattutto che il primo e comune alle persone reali e alle persone giuridiche[393], mentre il fenomeno dell’organizzazione giuridica è proprio delle persone giuridiche soltanto[394]. È logico ritenere dunque che anche nelle situazioni normali non esiste per l’ordinamento internazionale un’organizzazione od un ente giuridico che si contrapponga a quello storico. Se l’organizzazione o l’ente giuridico esistesse farebbe sentire la sua presenza in caso di crisi. È chiaro di conseguenza che l’ente soggetto nasce si modifica e si estingue in linea di mero fatto, e non somiglia alla persona giuridica interna dello Stato più di quanto non somigli alle persone giuridiche parziali del diritto interno stesso. Ed è evidente che in queste condizioni non è possibile identificarlo con l’ente giuridico Stato dal punto di vista del diritto interno nemmeno nei casi in cui corrisponde grosso modo a una società organizzata a Stato.

6. – I dati raccolti sarebbero sufficienti al fine immediato del confronto degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale con le persone giuridiche in senso tecnico dal punto di vista in esame. Si dovrebbe costatare, precisamente, che da questo punto di vista gli enti soggetti presentano una differenza d’importanza fondamentale rispetto alle persone giuridiche in senso tecnico.

Senonché, l’affermazione presso che generale della natura di fatto degli enti soggetti si trova affiancata in dottrina a prese di posizione e a proposizioni che, quando addirittura non la contraddicono, ne falsano la portata al punto da impedire alla stessa dottrina dominante di trarne le conseguenze che ne andrebbero tratte agli effetti della nozione degli enti soggetti. A parte gli errori determinati dalla imprecisa nozione di questi enti dal punto di vista materiale, e in particolare dalla concezione tradizionale dello Stato e del governo come entità separate al pari dell’ente soggetto dall’«organo» o l’insieme degli «organi» – punti sui quali dovremo intrattenerci più avanti[395] -, queste contraddizioni derivano dal gioco d’una complessa serie di fattori di teoria delle persone giuridiche e dello Stato e di teoria dell’ordinamento internazionale, che .allontanano la dottrina dalla percezione della realtà in duplice senso. Una parte della dottrina (monisti), sia perché esclude la soggettività giuridica degli enti diversi dagli esseri umani sia perché concepisce il fenomeno giuridico come necessariamente unitario, insiste nel voler costruire la nascita-estinzione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale a somiglianza della nascita-estinzione delle persone giuridiche in senso stretto giustamente o più giustamente intese come strumenti tecnici, ordinamenti giuridici o almeno comunità giuridiche dal punto di vista dell’ordinamento superiore. Questa dottrina tende precisamente a forzare la realtà giuridica internazionale, ravvisando nella nascita degli enti in questione oltre o invece del mero fenomeno di soggettività un’operazione di «legittimazione», «derivazione» o «creazione» dell’ordinamento o della p. g. dello Stato. Idea che si ricollega alla serie dei teoremi della dottrina monista[396]. Un’altra parte della dottrina, pur mantenendosi più fedele alla realtà giuridica internazionale e pur respingendo, in particolare, l’idea delta necessaria unità del mondo giuridico – e in particolare quella della «derivazione» o «legittimazione» degli ordinamenti interni degli «Stati» dall’ordinamento internazionale -, da un lato non percepisce, per l’erronea «realistica» concezione delle persone giuridiche che professa, la differentia specifica del procedimento costitutivo-estintivo delle persone giuridiche e dall’altro non distingue – e questo difetto è legato al primo – fra la qualità di soggetto e l’ente nel fenomeno della persona in genere: con la conseguenza che finisce per non intendere il significato della natura di fatto del procedimento formativo-estintivo degli «Stati»-soggetti. E di qui una serie di affermazioni incoerenti più o meno esplicite che si riscontrano ad ogni piè sospinto nella stessa dottrina dualista, e che vanno dall’affermazione che la nascita e l’estinzione degli «Stati»-soggetti sarebbero dei fatti contemplati da una norma attributiva dell’effetto della nascita o estinzione di uno «Stato»-soggetto – il che dovrebbe implicare, ma poco coerentemente non implica, una adesione alla tesi monista – all’identificazione universalmente condivisa degli enti soggetti con le istituzioni o persone giuridiche degli «Stati».

Nelle pagine che seguono cercheremo d’individuare i punti deboli di queste due tendenze. In linea generale si può dire che i monisti (e specialmente il Kelsen), più avveduti e coerenti dal punto di vista della nozione di persona giuridica che applicano – e sopratutto più consapevoli delle conseguenze implicite nella qualificazione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale come persone giuridiche – forzano la realtà delle cose quando pretendono di costruire come «effetti giuridici»dei fenomeni che non lo sono. I dualisti, più aderenti alla realtà giuridica internazionale. si contraddicono allorché credono di poter assimilare alla nascitaestinzione delle persone giuridiche in senso stretto un fenomeno che assolutamente non ne presenta gli estremi. Ma non è tutto qui né dal punto di vista della nozione degli «Stati»-soggetti né da quello della teoria generale dell’ordinamento[397].

7. – La tendenza più lontana dalla realtà è quella che contrappone alla concezione degli «Stati»-soggetti come fatti, la teoria della nascita modificazione ed estinzione degli Stati come fenomeni giuridici internazionali. Teoria che è sostenuta specialmente da autori monisti e soprattutto dal Kelsen, dal Verdross, dal Kunz, dallo Scelle e dal Guggenheim[398]. Dato che fra questi scrittori ci sono differenze notevoli, conviene esaminare separatamente la teoria del Kelsen e le teorie degli altri quattro.

Il Kelsen non si pone nemmeno lui il problema della formazione ed estinzione degli enti corrispondenti agli Stati (o agli enti assimilati) ma il problema della formazione o dell’estinzione degli Stati puramente e semplicemente. In questo modo di procedere egli segue in sostanza la larghissima maggioranza della dottrina che per l’appunto identifica senz’altro gli enti soggetti corrispondenti agli Stati con gli Stati stessi[399].

Poiché d’altra parte il Kelsen identifica lo Stato con l’ordinamento giuridico, egli pone senz’altro il problema come quello dell’origine e del fondamento di validità degli ordinamenti giuridici statuali. Posto il problema in questi termini, il Kelsen procede a risolverlo alternativamente secondo le due note ipotesi. il primato del diritto statuale e il primato del diritto internazionale.

Se – dice il Kelsen – si parte dall’ipotesi del primato del diritto statuale, l’esistenza dello Stato (ossia l’esistenza dello stesso ordinamento giuridico) – e in ciò, a parte la teoria della norma base, egli concorda con una dottrina presso che pacifica del diritto costituzionale[400] – si presenta come un fatto. Come un fatto, parimenti, si presenterebbe la sua estinzione. L’«ultima fonte» di validità dell’ordinamento non troverebbe in tal caso il fondamento della sua validità in alcun ordinamento giuridico positivo superiore e si presenterebbe pertanto come l’ipotetica norma base[401] «qualifying the “Fathers of the Constitution” as a law creating authority»[402]. Se si parte, invece, dall’ipotesi del primato del diritto internazionale, il fondamento dell’ordinamento giuridico statuale non si ritroverebbe più in una norma ipotetica bensì in una norma di diritto internazionale positivo[403]. Di conseguenza, la nascita dello Stato costituirebbe un problema giuridico da risolvere in base a questa norma. E analogamente per l’estinzione e le modificazioni. Al pari del caso d’una persona giuridica, quindi, nell’ipotesi del primato del diritto internazionale ci troveremmo di fronte ad una norma dell’ordinamento superiore che ricollega alla realizzazione d’una fattispecie l’effetto dell’esistenza dell’ente morale. La norma sarebbe il principio dell’effettività. La fattispecie sarebbe costituita dall’originario materiale costituirsi d’uno Stato, o più esattamente dal costituirsi effettivo di un ordinamento o di un’organizzazione umana su un dato territorio, quale che sia il modo della costituzione e il contenuto dell’ordinamento[404]. L’effetto, più e oltre che dalla soggettività giuridica dell’ente morale, sarebbe costituito dall’esistenza dello Stato come ordinamento giuridico, vale a dire dalla legittimazione dell’ordinamento statuale da parte dell’ordinamento internazionale e dalla delimitazione del suo ambito di validità. Nell’ipotesi del primato del diritto internazionale, questa configurazione del fenomeno dovrebbe essere ammessa, secondo il Kelsen, non soltanto da coloro che identificano lo Stato con il diritto, ma anche da coloro che distinguono le due cose, perché «on doit généralement reconnaître qu’il faut, pour qu’une collectivité puisse être considérée comme un Etat, qu’elle soit dotée d’un ordre juridique»[405] [406].

Il ragionamento del Kelsen è logicamente impeccabile e s’ispira ad una concezione giuridica della persona giuridica che sostanzialmente condividiamo. Esso ha il difetto, però, di essere viziato nel punto di partenza e nel risultato specifico. Innanzi tutto la necessità dell’esistenza della norma di diritto internazionale costitutiva dello «Stato» è dimostrata dal Kelsen deduttivamente sulla base di una petizione di principio. In secondo luogo, la «norma» in questione appare totalmente sprovvista di contenuto normativo. In terzo luogo, infine, l’Autore citato non solo non dimostra l’esistenza della norma, ma pone lui stesso esplicitamente in dubbio che si tratti di una norma di diritto positivo.

8. – A) La necessità che l’«ipotesi» della sovraordinazione dell’ordinamento internazionale agli enti soggetti corrispondenti agli Stati (o ritenuti tali) implichi l’esistenza di una norma di diritto internazionale che dica che cosa sia uno «Stato» e ne legittimi l’esistenza e l’ambito di competenza, è dimostrata dal Kelsen deduttivamente sulla base del principio sul quale si fonda tutta la sua costruzione unitaria del mondo giuridico. Ogni ordinamento giuridico regolerebbe, come s’è visto, esclusivamente comportamenti di uomini[407]. Dovunque le dottrine organiche e sociologiche delle persone giuridiche vedono delle unità sociologiche, degli «enti reali», esistono solo, secondo il Kelsen, degli «strumenti tecnici» utilizzati dal diritto per la disciplina di rapporti interindividuali. E dato che per l’ordinamento internazionale varrebbe la stessa cosa, esso sarebbe soltanto concepibile – nell’ipotesi del suo «primato» – in senso lato come ordinamento della civitas maxima interindividuale (ordinamento dell’umanità), in senso stretto come ordinamento degli ordinamenti (diritto super-costituzionale dell’umanità) e in ogni caso in funzione interindividuale. L’ordinamento internazionale troverebbe negli ordinamenti interni il completamento di quelle sue norme (la maggior parte) che senza di essi non arriverebbero a svolgere la loro azione sugli individui soggetti, e gli ordinamenti statuali troverebbero nell’ordinamento internazionale la fonte della loro legittimità e la delimitazione della loro sfera di competenza. Che è il rapporto reciproco di complementarietà che fa dire al Kelsen che lo Stato (ordinamento statuale) «presuppone» l’ordinamento internazionale e l’ordinamento internazionale «presuppone» lo Stato (ordinamento statuale)[408]. Anche da questo punto di vista lo «Stato»-soggetto diventerebbe quindi necessariamente un’entità «creata», «legittimata» e «derivata» dall’ordinamento superiore al pari delle persone giuridiche rispetto al diritto interno. È evidente però che la rispondenza di questo ragionamento alla realtà dipende dalla rispondenza alla realtà della premessa: e non solo quella dell’esistenza di un ordinamento internazionale e della sua posizione superiore ad ogni altro ordinamento – (e dico «superiore a in senso non necessariamente giuridico-formale): – che è un punto che assumiamo anche noi come dato; ma anche quella della destinazione individuale dei «comandi» contenuti nelle norme di diritto internazionale, ovvero (ch’è lo stesso) la validità assoluta di quella «legge» presupposta dal Kelsen e secondo la quale non si darebbe mai il fenomeno di ordinamenti che rivolgano i loro comandi a dei gruppi di fatto tali quali storicamente si presentano.

Il massimo appoggio alla tesi del Kelsen viene dal fatto che essa corrisponde alla concezione secondo la quale le persone giuridiche costituirebbero delle mere creazioni dell’ordinamento giuridico in funzione della disciplina di rapporti interindividuali, e quindi dei procédés techniques. Che è la concezione a nostro avviso più rispondente, con le riserve che abbiamo viste, alle caratteristiche del fenomeno della persona giuridica. Anche per noi le persone giuridiche che si costituiscono nell’ambito degli ordinamenti interindividuali – come sono certamente gli ordinamenti statuali – s’identificano dal punto di vista giuridico con organizzazioni giuridiche intersoggettive (interindividuali), o con centri giuridici d’imputazione creati dal diritto in funzione d’interessi individuali. Anche per noi lo Stato in senso giuridico – dal punto di vista dell’ordinamento interindividuale interno – è un’entità giuridica e uno strumento tecnico per il regolamento di rapporti interindividuali. Anche per noi quindi se fosse vero che l’ordinamento internazionale è l’ordinamento della «civitas maxima» interindividuale, o se fosse vero che l’ordinamento internazionale ha per oggetto il regolamento di rapporti fra gli Stati intesi come solo possono essere intesi dal punto di vista giuridico interno, non si potrebbe non pervenire all’identificazione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale con le organizzazioni o gli ordinamenti giuridici corrispondenti alle massime ripartizioni della «civitas maxima» stessa. Con l’ulteriore conseguenza che si dovrebbe necessariamente ammettere che la nascita e l’estinzione degli enti soggetti – nel senso improprio che questa espressione verrebbe ad assumere in questa ipotesi – costituiscano dei fenomeni giuridici internazionali. Sarebbe evidentemente inconcepibile, in questa ipotesi, che l’ordinamento interistituzionale non si occupasse della legittimazione e delimitazione delle istituzioni interindividuali delle quali si serve. Qualora ciò non si verificasse – sempre partendo da quella ipotesi – se ne dovrebbe concludere che l’ordinamento internazionale non è un ordinamento giuridico.

Come già si è detto, però, la concezione giuridica delle persone giuriche non trova la sua giustificazione nell’impossibilità (indimostrata) che il diritto assuma a soggetti enti diversi dagli individui fisici[409], ma si fonda sul dato che tutti gli enti che negli ordinamenti interindividuali moderni vanno sotto quella qualifica non coincidono o non coincidono necessariamente e in ogni momento della loro esistenza con quello che comunemente viene denominato il «sostrato» della personalità giuridica degli «enti astratti», e nel quale soltanto si potrebbe ravvisare una entità reale. E ciò perché il diritto statuale, in quanto ordinamento di una società d’individui, provvede, tra l’altro, all’organizzazione di associazioni e istituzioni con le conseguenze che abbiamo viste agli effetti della determinazione della loro identità ed organizzazione giuridica[410]. L’essenza meramente giuridica delle persone giuridiche, dunque, non implica necessariamente che sia esatta la legge del carattere interindividuale di ogni rapporto, norma od ordinamento giuridico. Anche se non si fossero mai dati ordinamenti statuali nei quali dei gruppi erano assunti direttamente a titolari di situazioni soggettive[411], nulla esclude che essi lo siano in un ordinamento diverso. Nulla esclude in particolare che lo siano proprio nell’ordinamento internazionale come la dottrina – e non solo quella dichiaratamente dualista – va implicitamente affermando da tempo[412]. Non si può escludere a priori perciò, nonostante si tratti di gruppi, che i soggetti in questione costituiscano degli enti di fatto anziché giuridici. Non si può escludere, p. es., che essi corrispondano grosso modo – salvo precisazioni ulteriori – alle società organizzate a Stati considerate nella loro totalità storica e come degli «essere» anziché agli enti giuridici «Stati» corrispondenti al contenuto normativo degli ordinamenti che quelle società organizzate esprimono e che su queste società agiscono. E la questione di sapere se si tratti dell’una o dell’altra cosa si risolve proprio nella questione di sapere se si tratti di persone giuridiche – cioè d’istituzioni interindividuali – coincidenti con gli enti giuridici Stati dei rispettivi ordinamenti. In altri termini, è proprio la soluzione della questione di sapere se quelli che la dottrina generalmente considera come i soggetti diretti dell’ordinamento internazionale siano delle persone giuridiche vere e proprie che ci può dare un argomento giuridico – e di diritto internazionale positivo – dal quale sia possibile desumere se l’ordinamento internazionale abbia per soggetti finali gl’individui o gli «Stati»[413]. Questo, a nostro avviso, è il solo modo di porre l’alternativa monista-pluralista in quei termini giuridici in cui proprio il Kelsen intende siano posti i problemi che riguardano il contenuto di un ordinamento. Ed uno dei tanti modi di risolvere l’arduo problema è proprio quello di domandarsi se gli enti soggetti grosso modo corrispondenti agli Stati vengano in essere e si estinguano come effetti giuridici o come fatti. Al di fuori di questa impostazione dell’alternativa non vi è che il ricorso alle ipotesi indimostrabili o a dati storicosociologici che, come tali, sino a quando non vengano tradotti nelle proposizioni normative di cui eventualmente attestassero l’esistenza, non dovrebbero servire ai giuristi che per «saggiare» le conclusioni raggiunte sul piano giuridico[414].

Il meno che si possa dire dunque, per il momento, della tesi in esame, è che non sussiste nessuna ragione che imponga di considerare l’esistenza della norma in questione come una necessità. L’idea che l’esistenza della norma sia una necessita è il risultato d’una petizione di principio bella e buona, che appare evidente prima o poi comunque se ne formuli l’asserzione. O si dice che l’ordinamento internazionale, in quanto ordinamento interindividuale dell’umanità o suo gradino supremo, non può costituire che l’ordinamento dei massimi ordinamenti in cui l’umanità appare suddivisa. oppure si dice che l’ordinamento che regola i «rapporti fra gli Stati» non può essere altro che un ordinamento di ordinamenti perché gli Stati sono ordinamenti. La prima formulazione presuppone dimostrato che non si diano ordinamenti giuridici che regolino rapporti fra enti diversi dagli individui. La seconda presuppone dimostrato in particolare che l’ente soggetto di diritto internazionale coincida con l’ente soggetto Stato del diritto interno anziché (più o meno esattamente) con lo Stato in senso storico-sociologico e assoluto[415]. Il che presuppone ancora una volta il carattere interindividuale dell’ordinamento internazionale ed è smentito – sia detto per ora incidentalmente – da quanto si è visto nelle pagine precedenti a proposito della non coincidenza dell’ente soggetto con l’ente giuridico Stato del diritto interno. La petizione di principio non potrebb’essere più evidente.

Un altro elemento sul quale la dottrina in esame fa più o meno esplicitamente leva per dimostrare la necessità della norma in questione è la nota regola della continuità degli obblighi degli «Stati» in ogni caso di mutamento rivoluzionario. Secondo il Kelsen, l’opinione generale degli internazionalisti che l’identità degli «Stati» non muti in caso di rivoluzione o colpo di Stato si spiegherebbe solo a condizione di configurare lo Stato come una creazione dell’ordinamento internazionale e di ammettere quindi l’esistenza della norma che legittima lo Stato stesso. La costanza del territorio e della popolazione non costituirebbe un elemento sufficiente per la continuità perché lo Stato è,caratterizzato, secondo un insegnamento che risale ad Aristotele, anche dalla sua struttura o costituzione. Non si potrebbe escludere, quindi, che lo Stato «muti» in seguito a certi mutamenti rivoluzionari nonostante che ne permangano più o meno inalterati territorio e popolazione. Conseguentemente, la sola spiegazione logicamente possibile della continuità dello Stato in ogni caso è che si tratti di continuità legale. Ma poiché la continuità legale è interrotta in caso di rivoluzione dal punto di vista del diritto dello Stato stesso, la sola continuità legale concepibile è quella di diritto internazionale. Il che implicherebbe per l’appunto la necessità che esista in questo ordinamento la norma di legittimazione dello Stato. L’esistenza di questa norma sarebbe più o meno consciamente presupposta, secondo il Kelsen, da tutta la dottrina della continuità.

Anche questa volta il ragionamento del Kelsen.è impeccabile. Non si può dubitare che quando fosse provato che, pur venendo meno in certi casi dal punto di vista storico-sociologico e del diritto interno prerivoluzionario, lo «Stato»-soggetto continui a sussistere per l’ordinamento internazionale, sarebbe dimostrato inoppugnabilmente che si tratta di un fenomeno di continuità legale. Con il che sarebbe dimostrato altrettanto inoppugnabilmente che la nascita e l’estinzione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale costituiscono fenomeni giuridici e gli enti stessi persone giuridiche, giacché solo per degli enti giuridici si può parlare di esistenza e identità legale [416]. In tanto si potrebbe negare che le cose stiano in questi termini in quanto la continuità dell’ente soggetto fosse concepita sempre in senso materiale. Del che vedremo che non si avvedono gli autori dualisti che credono di poter porre il problema in termini di identità legale asserendo nello stesso tempo che gli Stati sono presupposti dall’ordinamento internazionale[417]. Il fatto si è, però, che il fenomeno al quale si allude quando si parla di continuità degli enti soggetti non importa necessariamente le conseguenze che ne deduce il Kelsen e si può spiegare benissimo in modo diverso.

Del problema della continuità dello «Stato»-soggetto potremo occuparci di proposito più avanti quando avremo raccolto altri elementi che a nostro avviso occorrono per la sua soluzione esatta[418]. Per eliminare intanto ogni dubbio in merito all’incidenza della soluzione dominante sulla determinazione della natura giuridica o extragiuridica del procedimento formativo-estintivo degli enti soggetti, ci limitiamo ad osservare tre cose. In primo luogo – ma non è questo il punto essenziale – in tanto si potrebbe dire che si tratta di un fenomeno di continuità legale e non materiale in quanto fosse dimostrato che vi sono dei casi in cui alla continuità dell’ente agli effetti giuridici internazionali non corrisponde una continuità parallela dell’ente reale sottostante dal punto di vista storicosociologico. Il che, come vedremo, è ben difficile da dimostrare. In secondo luogo la continuità di un numero più o meno grande di diritti e doveri in capo all’ente non significa necessariamente che l’ente sia il medesimo, giacché essa si spiegherebbe altrettanto bene – e in questo caso si tratta, come vedremo, di una spiegazione di gran lunga più rispondente alla realtà giuridica internazionale – come fenomeno di successione[419]. In terzo luogo infine – e questo è l’essenziale – in tanto sarebbe lecito asserire che la continuità di diritti ed obblighi – fossero anche tutti i diritti ed obblighi che facevano capo all’ente originario – significhi «identità» dell’ente nonostante il venir meno della continuità storica e giuridica interna, in quanto fosse prima dimostrato che si tratta d’un ente giuridico. Nel caso dello «Stato»-soggetto dovrebb’essere appunto dimostrato che l’ente è una «creazione» del diritto nello stesso senso in cui lo sono le persone giuridiche. Il che è contraddetto per il momento dal dato accertato che per l’ordinamento internazionale non vi sono «Stati» legittimi o illegittimi ma sempre e soltanto entità storico-sociali comunque sorte o costituite. Anche qui dunque ci troviamo di fronte a un circolo vizioso. La necessità dell’esistenza della norma di legittimazione dello Stato presuppone che questa norma esista.

9. – B) La «norma» costitutiva sarebbe il principio dell’effettività» e la fattispecie sarebbe l’«effettività» .stessa, ossia il costituirsi di un qualunque gruppo umano organizzato effettivamente su un dato territorio: o, ch’è lo stesso, perché l’autorità è implicita nell’«organizzazione» del gruppo, l’affermarsi effettivo di un qualsiasi individuo o gruppo al posto di «legislatori» o «governanti» effettivi di una comunità. La fattispecie estintiva dello «Stato» – o dell’ordinamento giuridico statuale – sarebbe il fenomeno esattamente inverso, vale a dire il venir meno della situazione corrispondente .alla «fattispecie costitutiva».

Alla domanda «Under what circumstances does a national order begin or cease to be valid?» il Kelsen risponde che «The answer, given by international law, is that a national legal order begins to be valid as soon as it has become – on the whole – efficacious; and it ceases to be valid as soon as it loses its efficacy»[420]. Per parlare in termini ancora più chiari, è in base al «principio di effettività», secondo il Kelsen, che l’ordinamento internazionale «empowers the “Fathers of the Constitution” to function as the first legislators of the State». E sempre lo stesso principio, poi, regolerebbe gli eventuali mutamenti dell’individuo o degli individui portatori dell’ordinamento statuale. I primi portatori sono i «Fathers of the Constitution». I loro successori sono tutti coloro che legittimamente o illegittimamente esercitino il potere effettivo. Allo stesso modo come la materiale costituzione originaria di una comunità umana in Stato è la fattispecie dello Stato, così ogni mutamento di regime per vie legali o illegali (rivoluzione o colpo di Stato) sarebbe la fattispecie di modifiche giuridiche corrispondenti alla struttura dello Stato come effetto giuridico od ordinamento. La costituzione materiale originaria darebbe luogo al sorgere della norma fondamentale dell’ordinamento statuale. Le modifiche determinerebbero variazioni corrispondenti nel contenuto di questa norma[421]. L’ordinamento internazionale non interverrebbe peraltro minimamente, stando alla stessa teoria, net procedimento di formazione dell’ente né s’interesserebbe della struttura con la quale esso viene alla luce. Esso assumerebbe a motivo sufficiente per il verificarsi dell’effetto giuridico dell’esistenza dello Stato o della sua modifica né più né meno che: … l’esistenza dello Stato o la sua modifica. Che è la costatata inesistenza di criteri di legittimità internazionale degli Stati[422]. E lo stesso varrebbe, mutatis mutandis, per il preteso effetto estintivo.

Così stando le cose, l’atteggiamento dell’ordinamento internazionale nei confronti dello «Stato» appare del tutto privo di significato giuridico, perché il preteso «effetto» coinciderebbe esattamente con la pretesa fattispecie. Quando una comunità umana si organizza effettivamente a Stato vi sarebbe «giuridicamente» uno Stato, e quando una comunità effettivamente si scioglie o viene effettivamente assorbita da un’altra lo Stato verrebbe meno «giuridicamente», qualunque sia il modo come il fatto si è prodotto. Ma il minimo indispensabile perché si possa dire di trovarsi di fronte ad un effetto giuridico è che l’effetto stesso si produca o persista almeno relativamente immutato indipendentemente dalla materiale realizzazione o persistenza della situazione di fatto esattamente corrispondente all’«effetto»[423]. Nel caso presente, il preteso effetto giuridico coinciderebbe esattamente con la situazione di fatto perché manca ogni criterio di legittimità internazionale del fenomeno. L’esistenza giuridica dello Stato o dell’ordinamento sarebbe determinata, oltre e prima che dalla c. d. causalità giuridica, dalla causalità storicosociale. E poiché non si dà nessun caso in cui lo Stato sia o diventi illegittimo al difuori di quello che esso si dissolva o venga assorbito, è chiaro che entra in funzione solo la causalità storica. Il ricorso al principio dell’effettività non spiega nulla perché in tanto si può parlare di un diritto soggettivo, di una norma o di un ordinamento come prodotto dell’effettività in quanto sia accertato innanzi tutto che si tratta d’una situazione, d’una norma o di un effetto giuridico: e di fronte al vigore assoluto della legge di causalità «materiale» del giuridico non c’è l’estremo indispensabile: la contrapposizione fra Sein e Sollen[424]. Né sarebbe il caso di obbiettare che è sulla legge di causalità storica e quindi sull’effettività che riposa la giuridicità dell’ordinamento interno dello Stato quando lo si considera come originario, perché di fronte al fenomeno dell’insurrezione e secessione l’ordinamento interno resiste con maggiore o minore successo per un periodo più o meno lungo[425], e di fronte al fenomeno della rivoluzione totale resiste fino a quando non venga meno[426], L’ordinamento internazionale invece non resiste affatto e rimane immutato[427]. Ma su questi punti (e specialmento il secondo) ci siamo già fermati e dovremo tornare più avanti[428].

L’obbiezione tratta dalla identità fra Sein e Sollen è invero prevista dal Kelsen, il quale tenta a quanto pare di superarla osservando che nella norma di diritto internazionale da lui postulata la corrispondenza fra il Sein e il Gesollt non sarebbe totale. «Das Völkerrecht – afferma il nostro Autore – sagt in seinem den Einzelstaat anerkennenden Satz nicht: wenn A befiehlt und B immer gehorcht, soll A befehlen und B immer gehorchen, sondern: wenn A befiehlt und B meistens gehorcht, dann soll A befehlen und B immer gehorchen» (corsivi miei). La seconda configurazione della norma non sarebbe inconciliabile con la necessaria contrapposizione fra Sein e Sollen perché quest’ultima, secondo il Kelsen, «ist lediglich aufgehoben, wenn als gesollt nur gilt, was ist, und alles was ist, als gesollt gilt. Der Satz: wenn a ist, soll b, ist nur dann sinnlos, wenn a = b, und behalt so lange den Sinn eines von einem SeinsSatze verschiedenen Soll-Satzes, als a sich von b noch irgendwie unterscheidet, wenn auch sonst a mit b weitgehend übereinstimmt»[429]. In altri termini sarebbe vero, secondo il Kelsen, che l’identità tra fattispecie ed effetto giuridico dimostrerebbe che siamo di fronte a un mero fatto, ossia ad un «essere s. Senonché – e la scappatoia è senza dubbio finissima – una differenza qui ci sarebbe perché l’«effetto» è costituito da una situazione giuridica secondo la quale i membri del gruppo dovrebbero «sempre» sottostare all’ordinamento venuto «effettivamente» in essere; mentre la fattispecie sarebbe costituita dalla condizione che «in linea di massima» la soggezione all’ordinamento sussista (effettività). Ma la precisazione è male apposta e non raggiunge il suo scopo.

Codesto ragionamento varrebbe senza dubbio contro l’eventuale obbiezione – non sollevata, per quanto ci consti, da nessuno – che nonostante la «legittimazione» dell’ordinamento statuale, i cittadini violino più o meno frequentemente le norme di cui esso è costituito. Non vi è dubbio che non solo la più vera e piena delle legittimazioni non potrebbe arrivare a tanto ma che un risultato così totale escluderebbe la stessa ragion d’essere dell’ordinamento giuridico, che un divario fra «Sein» e «Sollen» necessariamente presuppone[430]. Non vale, invece, il ragionamento del Kelsen contro il rilievo che la pretesa legittimità internazionale dell‘ordinamento nel suo complesso [431] comincia a sussistere quando in fatto l’ordinamento nel suo complesso [432] effettivamente è osservato e vien meno quando si verifichi l’ipotesi contraria. Che è il fenomeno che si è visto verificarsi, per tacere d’ogni altra ipotesi, nel caso di costituzione di uno Stato separato per via rivoluzionaria (smembramento)[433].

Il ragionamento non regge contro tale obbiezione, perché rispetto alla validità dell’ordinamento nel suo complesso quel che bisognerebbe provare per poter parlare d’un effetto giuridico e della relativa norma giuridica internazionale è che vi sia una validità giuridica internazionale dell’ordinamento statuale nel suo complesso che non coincida con l’efficacia di fatto di questo ordinamento sempre nel suo complesso. Bisognerebbe provare, cioè, che l’ordinamento giuridico statuale nel suo complesso possa almeno in qualche ipotesi e sia pure transitoriamente continuare a sussistere per l’ordinamento internazionale come ordinamento giuridico, nonostante che nel suo complesso esso sia materialmente inefficace[434]. Punto che la precisazione del Kelsen non tocca minimamente e sul quale resta anzi ferma proprio l’affermazione tautologica d’ordine generale. Lo Stato del diritto internazionale comincia ad esistere quando in fatto comincia ad esistere, vien meno quando in fatto vien meno.

È del resto lo stesso Kelsen, che riconosce quanto sia evanescente la funzione che il diritto svolgerebbe nel fenomeno in questione. A conclusione della prima esposizione della sua teoria dell’esistenza dello Stato come problema di diritto internazionale[435], egli non esita infatti ad affermare realisticamente che «Dadurch dass das FakGische zum Inhalt einer Norm wird, erfährt es einen ganz eigenartigen Bedeutungswandel, es wird sozusagen denaturiert, schlägt in sein Gegenteil um, wird selbst zum Normativen. Nicht von einer «normativen Kraft des Faktischen», sondern von einer Metamorphose des Faktischen zum Normativen müsste man sprechen. Freilich gerät hier das Völkerrech! an die äusserste Grenze des Bereichs normativer Erkenntnis, an die äusserste Grenze des Rechtes. Es ist vielleicht gerade noch Recht, wenn es – den fundamentalen Gegensatz von Sein und Sollen gefährdend – zwar nicht jede faktische Macht als Rechtsmacht zu etablieren bemüht ist, aber doch nur eine bestimmte fakfische Macht als Rechtsmacht gelten lassen will. Und in dieser Schwäche des Völkerrechts gegenüber der faktischen Macht, in dieser Neigung des Völkerrechts, vor den Tatsachen zu kapitulieren, zeigt sich seine wahre Schwäche als Recht, zeigt sich das Problem seiner Rechtsnatur deutlicher als in dem angeblichen Fehlen des Zwangsmomentes»[436]. Qui il K. viene in sostanza tanto incontro alla dottrina dominante che si sarebbe quasi tentati di fare un passo verso di lui, se quel tenuissimo velo di giuridicità del quale egli ricopre il fenomeno in questione – e tanti altri fenomeni in cui i monisti ricorrono alla semplicistica spiegazione basata sul così detto «principio dell’effettività » (il «principio» della «Schwäche des Völkerrechts gegenüber der faktischen Macht» o della «Neigung des Völkerrechts vor den Tatsachen zu kapitulieren») – non costituisse proprio il punto di partenza della teoria monista, la fonte prima della sua divergenza dai dualisti e l’origine di tante irrealistiche costruzioni dei fenomeni giuridici o non giuridici internazionali[437].

Questo discorso significa, per noi, che rispetto al fenomeno della nascita-estinzione dei c. d. «Stati»-soggetti l’ordinamento internazionale non dispone proprio nulla. Dire che l’ordinamento raggiunge a un certo punto il suo limite, il limite del diritto o il limite del normativo per lasciar prevalere il fatto, sia pure un fatto… sufficientemente… effettivo, significa dire che l’ordinamento non agisce più come tale, cioè non esiste: che non esiste cioè su quel punto alcun dispositivo, alcuna norma.

Perché qui non saremmo, si badi bene, a quel punto che potremmo chiamare il vertice dell’ordinamento inteso gradualisticamente, il punto in cui si troverebbe la norma base o il fatto normativo. Saremmo invece in quello che dovrebb’essere il punto centrale dell’ordinamento, e in cui la «forza normativa» dovrebbe presentarsi con il massimo d’intensità: il punto, nientemeno, nel quale l’ordinamento internazionale dovrebbe svolgere quella che secondo i monisti sarebbe la tipica sua funzione: la legittimazione e delimitazione di quegli ordinamenti giuridici interni dai quali dipende la determinazione degl’individui destinatari e quindi il funzionamento di tutte le norme[438]. Riconoscere che in questo punto la forza normativa dell’ordinamento cede di fronte al fatto può significare una di queste cose: o che l’ordinamento non «ordina» un bel nulla e che gl’internazionalisti fanno della teoria campata in aria (possibilità che in sede scientifica non sapremmo semplicisticamente escludere)[439]; oppure che il diritto internazionale e «diritto pubblico esterno» (teoria del primato del diritto interno), sicché il fenomeno della prevalenza dell’effettività sulla legittimità della formazione statuale si spieghi come la posizione di nuovo diritto internazionale insieme col nuovo ordinamento posto da ogni nuova formazione politica[440]; oppure che ci si trova al polo opposto del punto limite costituito dalla norma base e dal fatto normativo, vale a dire a contatto con la base sociale dell’ordinamento: il punto cioè oltre il quale l’ordinamento internazionale non va. E per il momento ci fermiamo qui, salvo a riprendere il discorso più avanti[441].

10. – C) Dimostrato che la pretesa «norma» di diritto internazionale costitutiva dello «Stato»-soggetto (ordinamento) avrebbe un contenuto .solo apparentemente normativo, riducendosi ad una mera riproduzione della realtà storica, non metterebbe nemmeno conto di portare avanti la discussione. Non si può passare sotto silenzio, tuttavia, un’ovvia ulteriore obbiezione alla quale la tesi in esame andrebbe comunque incontro anche se la «norma» di cui si afferma o si esige l’esistenza meritasse effettivamente questo nome. E l’obbiezione sta nella circostanza che alla «norma» farebbe difetto comunque il requisito della positività. Ancora una volta è proprio il Kelsen che offre l’argomento migliore per dimostrare questa deficienza.

Tutta la trattazione kelseniana del problema della nascita (e dell’estinzione e modificazione) dello Stato è svolta in linea ipotetica. Se, egli dice, si parte dal primato del diritto statuale o comunque si prescinde dall’ordinamento internazionale, la nascita-estinzione-modificazione dello Stato è un fatto. Se si parte invece dall’idea del primato del diritto internazionale, allora si tratta di effetti giuridici. Nella prima ipotesi l’ordinamento giuridico statuale troverebbe il suo primo fondamento in una Grundnorm ipotetica, cioè non positiva, nel secondo in una norma positiva di diritto internazionale. Fra le due ipotesi, però, il Kelsen non ha fatto inizialmente e tuttora non fa la sua scelta[442] perché secondo il suo modo di vedere i dati offerti dalla realtà storico-giuridica non sarebbero decisivi nell’uno o nell’altro senso.

In queste condizioni è chiaro che la norma alla quale il Kelsen fa riferimento non solo è priva di contenuto normativo, Ma non e neppure dimostrata esistente come una norma positiva. Quel che vale per le due alternative ipotetiche nelle quali la norma in questione s’inserisce, rispettivamente come Grundnorm dell’ordinamento statuale (nell’ipotesi del primato del diritto statuale o dell’assenza di un ordinamento internazionale) o come norma di «delegazione» (nell’ipotesi del primato del diritto internazionale), vale infatti evidentemente per la norma stessa. Se il Kelsen non trova nella realtà storico-sociale dati decisivi in merito al rapporto fra diritto internazionale e diritto interno, a fortiori non dovrebbe trovare dati che consentano di stabilire se la norma in questione sia una Grundnorm ipotetica o una norma positiva di diritto internazionale. Ancora una volta, ci troviamo dunque di fronte a un circolo vizioso. Se l’ordinamento statuale è originario, dice il Kelsen, la sua norma fondamentale è ipotetica; se è derivato da quello internazionale, la stessa norma è positiva. Ma la questione di sapere se si verifichi l’una o l’altra ipotesi sarebbe, allo stato attuale delle cose, insoluta. Il meno che si possa dire quindi contro la tesi kelseniana dello Stato come effetto giuridico internazionale è che si tratta d’una ipotesi: un’ipotesi senza dubbio lecita, ma di cui il Kelsen stesso non solo rinuncia a dare una dimostrazione ma nega la possibilità attuale di dimostrazione.

In verità, ancora una volta, è proprio la soluzione del quesito circa l’esistenza o meno di una norma di diritto internazionale che «costituisca»gli «Stati» – che «crei», cioè, le «persone giuridiche» internazionali corrispondenti agli «Stati» – che può costituire un argomento pro o contro la tesi monista. E i dati desumibili dalla realtà giuridica internazionale depongono tutti in senso contrario all’esistenza d’una norma del genere. A parte quanto si è rilevato in merito all’assenza di criteri di legittimazione internazionale degli «Stati» – difetto di per sé logicamente sufficiente ad escludere l’esistenza della norma in questione -, gli argomenti in senso negativo non mancano, ed altri se ne aggiungeranno nelle sezioni seguenti[443]. È del resto il senso comune che impedisce di credere che esista oggi negli uomini la convinzione che l’obbedienza al potere costituito in ogni singolo Stato si fondi su di una norma di diritto internazionale. A parte il fatto che la maggior parte degli uomini – per loro fortuna, vorremmo dire – dell’ordinamento internazionale non hanno la minima nozione, di una convinzione del genere non v’è nessuna traccia, né nel comportamento degli individui né in quello degli stessi Stati o dei loro organi.

11. – Parimenti contraria alla natura di fatto del procedimento formativo-estintivo degli enti soggetti è la teoria dello «Stato nel senso del diritto internazionale» professata dagli altri autori di parte monista e dovuta soprattutto al Verdross, al Kunz e al Guggenheim[444].

Al pari del Kelsen, il Verdross fa leva essenzialmente sul carattere interindividuale del diritto e da questo carattere desume in sostanza anche lui l’unità del mondo giuridico: soltanto che anziché presentare questa unità in termini puramente giuridici – ossia come rapporti di sovraordinazione o coordinazione fra ordinament – egli la presenta in termini di rapporti fra comunità giuridiche (Rechtsgemeinschaften). Come il Kelsen per gli ordinamenti giuridici, poi, egli non vede soluzione di continuità fra la Völkerrechtsgemeinschaft e le comunità giuridiche statuali e quelle subordinate. Da questo punto di vista, il dato essenziale della costruzione del Verdross e costituito dal legame necessario che egli stabilisce fra le varie «Rechtsgemeinschaften», dalla famiglia allo Stato ed alla comunità internazionale. Allo stesso modo come la famiglia, la corporazione, l’associazione professionale, il comune e via dicendo costituiscono comunità giuridiche parziali risolventisi nella comunità giuridica statuale per la «legge» della Verknüpfung von Rechtsgemeinschaften[445], così gli Stati – nei quali anche il Verdross identifica con il resto della dottrina gli enti soggetti principali e diretti dell’ordinamento internazionale – costituirebbero le comunità giuridiche parziali della comunità internazionale. Ed è sullo stesso parallelismo che il V. fonda in sostanza la sua concezione unitaria del diritto internazionale e interno[446]. Il rapporto fra le comunità giuridiche statuali e la comunità internazionale e quello fra i rispettivi ordinamenti da una parte, differirebbe dal rapporto fra le comunità giuridiche minori e la comunità giuridica statuale e fra i rispettivi ordinamenti dall’altra soltanto per l’autonomia quantitativamente maggiore degli Stati rispetto alla comunità giuridica internazionale. Non ne differirebbe, però, qualitativamente ed in ispecie agli effetti della «derivazione» (o «delegazione») degli ordinamenti delle comunità giuridiche inferiori da quello della comunità superiore, e della posizione di «organi» che l’ordinamento farebbe agli Stati nell’ambito della comunità giuridica internazionale: Costruzione identica a quella del Kelsen salve le differenze costituite dalla scelta compiuta dal Verdross per il primato del diritto internazionale[447], dalla diversa concezione del rapporto fra persona giuridica e diritto[448], e dal fatto che egli non si limita all’affermazione della norma come esigenza logico-sistematica, ma ne tenta la dimostrazione sulla base della prassi[449].

a) La necessità dell’esistenza di una norma costitutivaestintiva[450] e della relativa fattispecie deriverebbe, secondo il Verdross, da due ragioni.

La prima ragione sarebbe che se si prescindesse dall’elemento giuridico dello Stato, non si potrebbe nemmeno configurarlo come unità assumibile a soggetto. In difetto dell’elemento giuridico formale, non ci si troverebbe di fronte ad uno Stato, bensì ad una pluralità di individui ed a un territorio[451]. D’altra parte, la presenza di questo elemento sarebbe evidentemente assicurata soltanto qualora vi fosse una norma dell’ordinamento internazionale che legittimasse l’ordinamento giuridico interno[452].

b) La seconda ragione sarebbe costituita dal fatto che l’assunzione degli Stati come , prius rispetto al diritto internazionale – che è l’atteggiamento dominante[453] – presupporrebbe uno «stato di natura» in cui gli Stati non si trovassero soggetti ad alcuna norma giuridica: «stato di natura» dal quale gli Stati non potrebbero uscire sino a quando non fossero elevati a «Rechtsorgane» della norma base dall’ordinamento giuridico, ossia in virtù della qualificazione giuridica che li porrebbe in grado di stipulare validamente accordi. Il fatto stesso che la dottrina dominante consideri gli Stati legati da rapporti giuridici derivanti da accordo, dimostrerebbe che essi sono elevati a «Rechtsorgane» della norma fondamentale (pacta sunt servanda) da norme di diritto internazionale che stabiliscono quando esista uno «Stato nel senso del diritto internazionale» in grado di partecipare alla produzione di norme giuridiche mediante l’accordo e vincolato dalle norme così poste[454] (105). Per chiarire questo ragionamento l’A. ricorre al parallelo con gli esseri umani nel diritto statuale[455]; e lo stesso parallelo con gli esseri umani e ancora da lui invocato in un’opera successiva, accanto a quello con le persone giuridiche[456]. Anche per il Verdross, poi, la necessità della norma deriva anche dalla difficoltà di spiegare altrimenti il fenomeno della continuità dello «Stato» in caso di rivoluzione. Ma è questo un motivo d’ordine generale, al quale il Verdross ricollega la necessità del primato del diritto internazionale[457] piuttosto che il punto specifico in discussione in sé e per sé.

c) È sulla base di queste considerazioni che il Verdross, rinviando al Kelsen, respinge l’idea dominante dello Stato-soggetto di diritto internazionale come «ausserrechtliche Tatsache» ed afferma che in verità si tratta di einen völkerrechtlichen Tatbestand… denn ein Staat im Sinne des Völkerrechtes ist eben ein vom Völkerrechte geregelter Tatbestand»[458]. La descrizione (Umschreibung) di questa fattispecie si ritroverebbe, contrariamente all’avviso dell’Anzilotti[459], non nella dottrina soltanto, ma nel diritto internazionale positivo e precisamente in «klare gewohnheitsrechtliche Normen», sviluppatesi soprattutto nella prassi relativa alla secessione violenta dalla madrepatria di provincie o colonie costituitesi in Stati indipendenti, e particolarmente evidenti nella loro applicazione alla secessione degli Stati Uniti d’America dalla Gran Bretagna[460].

a) Il solo punto di questo ragionamento che potrebbe avere un valore decisivo agli effetti della soluzione della questione in esame è il primo dei due argomenti invocati dal Verdross a sostegno della necessità di considerare lo Stato come un prodotto giuridico piuttosto che un mero fatto: e cioè la considerazione che in difetto dell’elemento giuridico-formale l’ente soggetto corrispondente allo Stato non potrebbe nemmeno essere assunto come unità. Il resto dell’argomentazione, come si vedrà, ha un valore dimostrativo molto inferiore ed è forse addirittura controproducente.

L’idea del Verdross che un gruppo non possa venire assunto a soggetto dall’ordinamento internazionale come ente di fatto – ossia sulla base della sua unità storica – e che l’assunzione a soggetto sarebbe invece possibile solo in quanto il diritto riduca il gruppo ad unità, non è che un’attenuazione della teoria assolutamente negativa del Kelsen riguardo alla possibilità che le norme abbiano per oggetto il comportamento di entità diverse dagli esseri umani, attenuazione che è determinata dal diverso concetto di persona giuridica professato dal Verdross. Il Kelsen, che professa una concezione puramente giuridica delle persone giuridiche, nega che il diritto indirizzi comandi a gruppi e sostiene che esso regola solo comportamenti d’individui servendosi eventualmente a tale scopo del «procédé technique» costituito dalla persona giuridica. Il Verdross, che professa una teoria giuridico-sociologica della persona giuridica, ammette la soggettività dei gruppi, ma richiede la presenza dell’elemento giuridico in funzione «unificatrice». Un gruppo che non sia una Rechtsgemenschaft non potrebb’essere assunto a destinatario di norme. Che è l’idea dominante nella teoria delle persone giuridiche, espressa nell’asserzione comune che il diritto «forma», «plasma», «cementa» la realtà sociale sottostante.

Non è difficile peraltro obbiettare che questo atteggiamento del Verdross è altrettanto aprioristico quanto quello del Kelsen, senza contare che è meno chiaro dal punto di vista della teoria generale della persona giuridica[461], La necessità che lo Stato costituisca per l’ordinamento internazionale una Rechtsgemeinschaft allo stesso modo come le comunità interne inferiori costituiscono delle Rechtsgemeinschaften per l’ordinamento dello Stato, non è provata dal Verdross più di quanto sia dimostrata dal Kelsen la necessità della derivazione degli ordinamenti. È probabile, come s’è visto, che la «legge» del «collegamento fra comunità giuridiche» sussista nell’ambito degli ordinamenti statuali, nel senso che non si diano in questi ultimi – dato il loro carattere interindividuale – dei gruppi soggetti chiusi all’azione del diritto. Sicché al di fuori delle persone reali corrispondenti a individui si diano solo persone giuridiche in senso tecnico. Ma l’estensione di questa «legge» al rapporto fra comunità statuali e comunità internazionale presuppone dimostrato che non si dia ordinamento giuridico che nelle società interindividuali, oppure che la società internazionale sia una comunità giuridica interindividuale. E fino a quando questa prova non venga data in altro modo, la validità della legge nel nostro caso deve essere verificata proprio sulla base della soluzione della questione se gli enti soggetti dell’ordinamento internazionale costituiscano gruppi di fatto o comunità giuridiche: che è, tra l’altro, la questione di sapere se esista la norma di cui i monisti asseriscono l’esistenza. Dare per risolta la prima questione proprio per risolvere la seconda è anche in questo caso una petizione di principio[462]. Petizione di principio di cui abbiamo già visto la derivazione dall’idea comune a dualisti e monisti che gli enti soggetti del nostro ordinamento siano gli Stati come istituzioni interindividuali[463].

b) Quanto al secondo argomento con il quale il Verdross si propone di dimostrare la necessità della norma in questione – altro elemento nuovo rispetto alla formulazione kelseniana – la considerazione più importante da fare è che esso perde di vista la questione della natura dello «Stato»-soggetto per prendere una direzione completamente diversa.

Fondata com’è sull’asserita impossibilità che gli «Stati» vengano assunti a centri unitari d’imputazione giuridica indipendentemente dalla legittimazione e delimitazione internazionale dei loro ordinamenti, la parte sinora considerata della teoria allude chiaramente alla funzione «unificatrice» che l’ordinamento giuridico svolgerebbe allorché assume a soggetto un ente morale. Sembra lecito ritenere, quindi – e lasciamo per un momento da canto il merito dell’affermazione -, che in questa parte dell’argomentazione il Verdross si riferisca agli enti soggetti dell’ordinamento internazionale in quanto enti collettivi che l’ordinamento internazionale dovrebbe elevare a persone giuridiche in senso stretto, e neghi la possibilità (affermata dalla dottrina dominante) di considerare come soggetti di diritto internazionale degli enti collettivi «di fatto». Gli Stati sono enti collettivi, direbbe il Verdross; gli enti collettivi sono assumibili a soggetti solo a patto che il diritto ne costituisca o ne cementi l’unità; un elemento giuridico unificatore è indispensabile anche negli enti collettivi internazionali: ergo deve esistere la norma che legittima le comunità giuridiche statuali. La seconda parte dell’argomentazione, invece, non porta proprio nessun elemento favorevole alla tesi che gli enti soggetti costituiscano delle entità giuridiche. Il Verdross afferma, in sostanza, che gli Stati non vivono in «stato di natura» prima di diventare destinatari delle norme da loro poste mediante accordo, ma dovrebbero al contrario esser già soggetti almeno alla norma che prevede l’accordo come fonte[464]; e ciò per la stessa ragione che esclude che la comunità giuridica statuale trovi il suo fondamento in un «contratto». Ma codesto ragionamento ha così poco a che vedere con la dimostrazione della qualità di enti giuridici (piuttosto che di fatto) degli enti soggetti che non la tocca neppure; e se la tocca l’effetto è esattamente l’opposto di quello che l’A. apparentemente desidera.

Da una parte sta la questione di sapere che cosa siano e come vengano in essere o si estinguano gli enti ai quali la soggettività internazionale è attribuita, dall’altra la questione di sapere che cosa sia e come sorga la soggettività giuridica internazionale in sé e per sé in capo ad un ente determinato. Che quest’ultima sia una qualità giuridica (astratta o concreta) condizionata alla realizzazione di determinati requisiti e in un certo senso di una «fattispecie» giuridica internazionale[465], nessuno lo contesta. La disputa fra monisti e dualisti verte invece sul primo punto, ossia sulla questione di sapere che cosa siano e come nascano e muoiano gli enti soggetti. È da questo punto di vista che la dottrina dominante sostiene trattarsi di entità di fatto e il Kelsen, il Verdross e gli altri autori citati sostengono si tratti di un quid «giuridico». Ma nella parte sopra riferita della sua argomentazione, il Verdross sembra discutere la prima questione, non la seconda.

Se poi riferissimo al vero punto controverso il parallelo del Verdross fra gli Stati dal punto di vista del diritto internazionale e gl’individui fisici nel diritto interno, dovremmo arrivare alla conclusione che il nostro A. porta piuttosto un argomento a favore della dottrina che combatte. Che non sia un fatto la soggettività degl’individui nessuno lo mette in dubbio, e nessuno mette in dubbio che gl’individui membri delle comunità statuali escano dallo «stato di natura» prima e indipendentemente dalla stipulazione di contratti. Ma non è il diritto che stabilisce se esiste un essere umano, perché l’esistenza di un essere umano è un fatto, e fatti sono la sua nascita e la sua estinzione. Ed è proprio questo che s’intende dire quando si afferma che la nascita e l’estinzione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale sono dei fatti. Il parallelo del Verdross è dunque controproducente[466].

c) Questa conclusione risulta confermata quando si consideri la parte della teoria del Verdross che riguarda il contenuto della «fattispecie» giuridica internazionale dello Stato. Come per il Kelsen, la fattispecie giuridica dello Stato nel senso del diritto internazionale sarebbe per l’appunto il costituirsi di uno «Stato». Anche qui, dunque, se l’effetto al quale si allude fosse quello dell’«esistenza giuridica» di uno «Stato» come «istituzione» od «organo» della comunità giuridica internazionale, ci troveremmo di fronte a una norma tautologica per la coincidenza tra fattispecie e dispositivo[467]. Conseguentemente la sola funzione che si potrebbe logicamente assegnare alla norma è quella dell’attribuzione della soggettività in senso stretto[468]. Il suo contenuto, del resto, corrisponde proprio a quella che per i sostenitori dell’esistenza di una norma attributiva della soggettività sarebbe la fattispecie della soggettività in senso virtuale, ed ai requisiti che la maggior parte delle norme di diritto internazionale richiederebbero nei loro destinatari secondo la teoria dell’attribuzione automatica della soggettività internazionale.

12. – Nell’ambito della dottrina più o meno decisamente dualista la natura di fatto del procedimento formativo-estintivo degli enti soggetti dovrebbe imporsi in maniera più evidente di quanto non avvenga fra i monisti, e più evidente dovrebb’esserne il significato dal punto di vista della nozione degli enti di cui si tratta. oltre a trovare conferma, infatti, negli atteggiamenti che vedremo, e soprattutto in quel dato della separazione fra gli ordinamenti dal quale abbiamo voluto evitare per il momento di argomentare direttamente[469], l’idea della natura extragiuridica della nascita dell’ente soggetto trova espressione molto netta nell’asserzione frequentissima (e contro la quale è appunto rivolta la teoria criticata dello «Stato nel senso del diritto internazionale»), che la nascita-estinzione dello «Stato» costituisce per l’ordinamento internazionale «un puro fatto, non un effetto di trattato» (leggi «effetto giuridico»)[470], un «geschichtlicher Vorgang»[471], una «Tat» e non una «Rechtsfrage»[472], un «fatto storico» o «metagiuridico»[473]. Malgrado queste affermazioni apparentemente decisive, però, la dottrina dualista stessa non sembra intendere appieno il significato dell’atteggiamento passivo dell’ordinamento internazionale riguardo al fenomeno.

A parte la nozione generale degli enti soggetti ch’essa professa e che si riassume nella identificazione degli enti soggetti corrispondenti a Stati con gli Stati stessi intesi come persone giuridiche[474], ciò appare evidente quando essa stabilisce più o meno deliberatamente un parallelo fra la nascita degli enti soggetti e quella delle persone giuridiche[475], quando mostra d’intendere l’affermazione che lo «Stato» è presupposto dall’ordinamento internazionale nello stesso senso in cui una parte della dottrina generale dello Stato asserisce che lo Stato è presupposto dal diritto[476], quando sostiene che sarebbe vero si che la formazione-estinzione dello «Stato» è un fatto per l’ordinamento internazionale, ma che questo fatto, come tanti altri, non farebbe che realizzare la fattispecie d’una norma giuridica internazionale, che determina direttamente o indirettamente che uno «Stato» esiste, continua ad esistere o è venuto meno[477], e quando afferma infine – sempre per limitare la discussione presente al procedimento formativo-estintivo degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale – che l’ordinamento si astiene dal regolare la formazione e la vita interna degli Stati in quanto s’ispira al principio dell’effettività[478].

13. – a) La ragione principale della mancata rilevazione del significato dell’elemento in questione è costituita dalle improprie concezioni della persona giuridica criticate, e secondo le quali anche questo fenomeno presupporrebbe, al pari di quello della persona fisica, l’esistenza d’un ente reale dato. Una volta poste le cose in questi termini, è naturale che la qualità di «mero fatto» della nascita-estinzione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale appaia come un fenomeno perfettamente «normale» al confronto con quello della nascita-estinzione delle persone giuridiche. Come nel caso degli altri «enti morali», le «persone giuridiche»corrispondenti agli enti soggetti verrebbero in essere allorquando, dato un ente reale e verificandosi certi presupposti di fatto, il diritto riconosce esistenti nell’ente gli estremi della soggettività. Nell’uno come nell’altro caso saremmo in presenza di uno o più fatti e di una o più norme, i primi costituenti la realizzazione delle fattispecie previste dalle seconde. E nell’uno come nell’altro caso l’esistenza di una persona giuridica sarebbe l’effetto d’una norma nello stesso senso in cui e effetto d’una o più norme l’esistenza d’una persona fisica (soggettività). Si è visto peraltro che questa descrizione del fenomeno della persona giuridica non risponde alla realtà ed oscura la differenza fra enti morali e persone fisiche. Quest’ultime nascono e si estinguono in fatto, e il solo effetto giuridico che si verifichi nei loro confronti è costituito dalla soggettività in senso stretto. Le persone giuridiche, invece, vengono in essere come effetti giuridici anche quando vengano legittimate e personificate dopo il costituirsi d’una organizzazione effettiva: e come effetti giuridici vengono eventualmente meno. La circostanza, dunque, che gli enti soggetti dell’ordinamento internazionale vengano in essere e si estinguano in linea di fatto – a parte il fenomeno di soggettività in senso stretto -, significa che dal punto di vista in discorso essi somigliano alle persone reali più che alle persone giuridiche.

Si è notato più sopra che nel caso degli enti soggetti diversi dagli esseri umani non è facile dire se ci si trovi di fronte a un ente di fatto elevato dal diritto a soggetto ovvero a un «ente» creato o legittimato dal diritto come centro artificiale d’imputazione, a causa dello stretto rapporto che esiste tra il fenomeno di soggettività in senso stretto e la legittimazione dell’organizzazione o della comunità giuridica alla quale il centro giuridico d’imputazione corrisponde[479]. Ed è naturale che la difficoltà aumenti di fronte agli enti soggetti in esame, sia per la complessità dei fattori sociali d’ordine interno e internazionale che concorrono a determinare il fenomeno, sia per il carattere consuetudinario e quindi non scritto del diritto internazionale. Ancora una volta la difficoltà e tuttavia superabile quando si tenga presente il significato più profondo della comune asserzione che le persone giuridiche sono «create» dal diritto. Non solo ciò non significa soltanto che la soggettività è un effetto giuridico, ma non significa nemmeno, puramente e semplicemente, che il diritto tende a dare una certa forma o struttura all’ente. Quell’affermazione significa invece che il diritto, appunto in quanto crea un centro artificiale di soggettività ed imprime all’ente una determinata forma, inevitabilmente antepone all’ente reale sottostante – quando ve ne sia uno – l’entità giuridica alla quale l’ente reale deve adeguarsi. E l’irrilevanza giuridica internazionale del procedimento formativo-estintivo dello «Stato»-soggetto esclude evidentemente l’esistenza d’un effetto giuridico del genere.

Tutto questo alla dottrina dualista dominante sfugge perché la mancata distinzione fra i due termini del problema le impedisce di cogliere, da un lato il tratto distintivo fra persone giuridiche e reali e dall’altro il significato del difetto di legittimazione ed organizzazione degli «Stati» da parte del diritto internazionale. Nella teoria della persona giuridica, il difetto della distinzione fra i due termini porta civilisti e pubblicisti interni a confondere la giuridicità dello stesso centro d’imputazione con la giuridicità del fenomeno di soggettività in senso stretto, ostacolando così la percezione della natura giuridica del primo fenomeno. Nel caso degli enti soggetti, esso porta a scambiare la giuridicità del fenomeno dell’attribuzione all’ente della soggettività stricto sensu (diritti e doveri) con una pretesa legittimazione, qualificazione, creazione dell’ente, impedendo così alla dottrina internazionalistica di rendersi conto del significato della natura di fatto del procedimento formativo-estintivo agli effetti della nozione dell’ente: ed eventualmente viceversa[480].

14. – b) I.’assimilazione della «priorità» dello Stato rispetto al diritto internazionale alla «priorità» della formazione politica rispetto al diritto interno assume inevitabilmente un significato particolare per l’apprezzamento del primo fenomeno, perché la concezione dello Stato in senso materiale come un prius rispetto al diritto non escluderebbe, stando alla maggioranza della dottrina, la possibilità di concepire ugualmente la nascita dello Stato come la nascita dell’ente corrispondente a una persona giuridica. E ciò indipendentemente dal merito dell’affermazione che lo Stato sia un prius rispetto al diritto, e dalla rispondenza di un fenomeno siffatto alla nozione della persona giuridica che riteniamo più esatta[481].

Evidentemente non esclude, quella concezione, che lo Stato appaia, a fenomeno giuridico prodottosi, come l’organizzazione giuridica della società. È relativamente facile, però, eliminare qualunque possibilità di dubbio circa la assoluta mancanza non dico di nesso reale o logico, ma della benché minima analogia tra il rapporto fra Stato e diritto statuale da una parte e Stato e diritto internazionale dall’altra.

Il rapporto tra il fenomeno associativo statuale e l’ordinamento statuale stesso s’identifica con il rapporto fra l’esistenza di un fenomeno associativo nell’ambito di una collettività umana e l’esistenza dell’ordinamento giuridico della collettività stessa. Nel caso che c’interessa invece, poiché si discorre del rapporto fra l’ordinamento e la nascita estinzione o modificazione dei singoli «Stati»-soggetti, non si tratta di risolvere la questione del rapporto cronologico fra diritto e Stato perché si parte senz’altro dal dato dell’esistenza dell’ordinamento giuridico internazionale indipendentemente dall’esistenza di questo o quello Stato. Nel primo caso, perciò, l’affermazione che lo Stato è «presupposto» dal diritto – affermazione che va corretta come s’è visto nel senso che il diritto presuppone la società – è legata alla circostanza o alla pretesa circostanza che prima che esista lo Stato non esiste l’ordinamento che ne qualifica l’organizzazione e la struttura e che lo eleva a soggetto: circostanza che non impedisce comunque di considerare lo Stato come persona giuridica dal punto di vista del suo stesso ordinamento una volta che questo sia venuto in essere[482]. Nel secondo caso, l’affermazione che lo Stato è «presupposto» dal diritto assume un significato completamente diverso, in quanto implica un atteggiamento passivo o indifferente dell’ordinamento rispetto al fenomeno in costanza dell’ordinamento stesso[483]. La domanda alla quale si risponde quando si afferma o si nega che lo Stato sia presupposto dall’ordinamento internazionale riguarda cioè l’atteggiamento (attivo o passivo) dell’ordinamento stesso nei confronti dell’organizzazione e struttura dello Stato: quesito parallelo a quello che ci siamo posto in ordirle all’atteggiamento dell’ordinamento interno rispetto alle comunità giuridiche inferiori[484]. E la «presupposizione» vuole esprimere per l’appunto l’indifferenza che l’ordinamento dimostra per la «legittimità» dello .Stato e che è paragonabile. in un certo senso, alla passività dell’ordinamento interno di fronte alla nascita-estinzione degl’individui[485]. Del che vedremo le conseguenze particolari per l’impostazione del problema della c. d. «continuità dello Stato» nel diritto internazionale[486].

15 – c) Quanto alla tesi che il sorgere di uno «Stato»-soggetto e la sua persistenza o estinzione costituirebbero dei fatti, sì, ma dei fatti «contemplati e resi rilevanti» dall’ordinamento internazionale, essa è stata sostenuta in campo dualista in una delle poche monografie dedicate in Italia all’argomento. L’importanza che questa tesi riveste per lo studio presente – specie dal punto di vista delle sue implicazioni monastiche -, e l’autorità dello scrittore che l’ha sostenuta e recentemente confermata[487]. c’impongono di considerarla con particolare attenzione[488].

Premesso che egli è d’accordo sul punto che l’estinzione come la nascita e le modifiche degli «Stati»-soggetti costituiscono dei fatti, L’A. citato respinge l’idea dell’Anzilotti che si tratti di puri fatti che s’impongano «di per sé e che l’ordine internazionale passivamente subisce»[489]. Al contrario, «l’estinzione degli Stati nel diritto internazionale» – e quel che vale per l’estinzione vale evidentemente per la formazione ed i mutamenti degli «Stati» sarebbe «sempre in qualche modo determinata e voluta da norme giuridiche internazionali». Quei fatti «che appaiono causare di per sé la fine dello Stato sortono invece quest’effetto solo perché così dispone una delle norme anzidette»[490]. Ciò in base al «generale e fondamentale postulato» che in tanto una simile forma di estinzione è possibile «in quanto esista una precisa norma internazionale che ricolleghi al verificarsi di quel fatto la conseguenza dell’estinzione del soggetto internazionale»[491]. E a questo punto il Balladore Pallieri menziona esplicitamente altre teorie avanzate negli ultimi tempi, e in particolare quella del Verdross, cioè la regola dell’effettività intesa come «condizione internazionale» della «validità» dell’«ordre étatique»[492]. Osservato però che la teoria del Verdross non sarebbe soddisfacente, in quanto il principio di effettività al quale essa fa capo è solo un criterio informatore della norma giuridica ma non una vera norma internazionale, L’A. citato si pone il compito dell’individuazione di questa norma, con particolare riguardo ai casi in cui più che l’estinzione totale degli elementi dello Stato si verifichino delle «trasformazioni degli ordinamenti interni» (aumenti e diminuzioni di territorio, ma specialmente i mutamenti costituzionali), e nei quali sorge la questione dell’estinzione o della continuità dello Stato[493]: In questi casi si potrebbe dubitare ancora meno che in quelli di totale estinzione – secondo il Balladore Pallieri – «che è al diritto internazionale che spetta di determinare quale soluzione è da accogliere»[494], dato l’accordo che sussiste in dottrina in merito all’esistenza delle regole di diritto internazionale che dispongono la «continuità dello Stato malgrado i mutamenti territoriali e i rivolgimenti costituzionali»[495]. Impostata così la questione, L’A. citato procede all’analisi del problema della continuità dello Stato nei casi di rivoluzione o colpo di Stato[496] e nei casi di unione o smembramento[497] dal punto di vista del diritto interno e del diritto internazionale. Sul primo problema, egli respinge la dottrina secondo la quale la continuità interna dell’ente verrebbe interrotta dalla rivoluzione che è la teoria più diffusa e sostenuta fra gli altri dal Merkl[498] e dal Kelsen[499] [500], in quanto l’ordinamento rivoluzionario troverebbe in ogni caso la sua legittimazione in una «fonte del preesistente ordinamento»: la «necessità»[501]. Con la conseguenza che sussisterebbe perfetta uniformità fra diritto internazionale e diritto interno nel senso della continuità dello Stato. La stessa uniformità di atteggiamento si troverebbe poi nei due ordinamenti in tema d’incorporazione, fusione e smembramento[502], nonché in altri casi quali la ricostituzione d’uno Stato sul territorio d’uno Stato estinto[503] e il caso della debellatio[504], Da tutto ciò deriverebbero, secondo l’A. citato, due cose. In primo luogo, «se esiste una norma internazionale la quale in modo generale determini quale fatto provoca l’estinzione dello Stato in quanto soggetto internazionale, detta norma non può avere altro contenuto se non quello di richiamarsi al diritto interno, e di stabilire che il soggetto si estingue quando e solo quando lo Stato si estingue per il diritto interno»: il che deriverebbe dalla costatata uniformità di criteri seguita dai due ordinamenti[505]. In secondo luogo si dovrebbe concludere che quella norma di diritto internazionale esiste, sia perché altrimenti non si spiegherebbe «la regolarità con la quale l’ordinamento internazionale segue il diritto interno»[506], sia e soprattutto perché l’esistenza del principio della «continuità dello Stato» nel diritto internazionale «significa che il diritto internazionale si è occupato di questa materia»[507], sia infine perché la prassi dimostrerebbe l’esistenza del convincimento degli Stati «di potere pretendere di venire considerati come i medesimi Stati preesistenti o come Stati nuovi a seconda di quanto è avvenuto nel loro interno»[508]. Vi sarebbe dunque una norma consuetudinaria «per la quale lo Stato cessa di esistere come ente internazionale quando prende fine il suo ordinamento interno»[509] e le questioni attinenti alla continuità o meno d’uno Stato andrebbero risolte accertando se l’ordinamento interno di cui si tratta «voglia essere la continuazione dell’ordinamento che precede e se abbia continuato a svolgersi dalle norme che questo costituiscano»[510]. La norma di rinvio in questione «comprenderebbe» la regola dell’effettività, poiché secondo il diritto interno al concetto di Stato è collegato anche quello di efficacia dell’ordinamento[511].

Questa tesi ci lascia in qualche punto perplessi, perché non è sempre assolutamente chiaro se l’A. si riferisca al fenomeno di soggettività stricto sensu come titolarità di diritti e doveri da parte d’un ente dato, oppure alla legittimazione della comunità statuale e del suo ordinamento ed alla sua qualificazione come «Stato», ovvero a tutte e due queste cose insieme. Difetto che è il portato della nozione dominante della persona giuridica e dei fattori rilevati sopra ai punti a e b. La prima ipotesi sarebbe avvalorata dai numerosi riferimenti alla soggettività, al soggetto o allo Stato in quanto soggetto. A giudicare però dall’esplicito riferimento alla teoria del Verdross ed al Fedozzi e soprattutto dalla ripetuta menzione di una funzione di «legittimazione» o qualificazione dell’ente come «Stato» o «ente internazionale»[512], nonché dalla tesi sostenuta, sembra che l’interpretazione più esatta sia la seconda[513]. Il che porta la.dottrina del Balladore Pallieri molto vicino a quella monista, salvo differenze evidenti e soprattutto l’idea del rinvio al diritto interno e la nota appartenenza dell’A. alla corrente dualista. Sia chiaro ad ogni modo che nel primo senso la teoria in esame ci troverebbe pienamente consenzienti, in quanto non vi è dubbio nemmeno per noi che la titolarità di situazioni giuridiche abilitanti o di diritti e doveri rientri nel novero delle «conseguenze giuridiche» e sia determinata dal funzionamento di norme[514]. È lo stesso carattere pacifico di questo punto che porta d’altra parte a ritenere che la teoria in esame spinga la «giuridicizzazione» del fenomeno – se ci si consente l’espressione – al di là della soggettività in senso stretto per arrivare allo «Stato», cioè all’ente soggetto[515]. E da questo punto di vista essa presenta a nostro avviso due difetti in parte coincidenti con quelli già rilevati nelle teorie moniste e in parte ad essa peculiari.

Per cominciare dal punto centrale della teoria, che è quello della continuità giuridica internazionale dello «Stato»-soggetto in caso di rivoluzione o colpo di Stato, il difetto della costruzione sta innanzitutto (ma non soltanto) nel fatto che essa parte dall’idea che l’ordinamento interno non subisca in questa ipotesi soluzione di continuità. E questa idea non sembra sostenibile. Il tentativo rivoluzionario – e pensiamo per il momento alla rivoluzione che porti alla formazione di un «governo di fatto generale» – è per definizione un fatto antigiuridico rispetto all’ordine esistente[516]. A parte le varie ipotesi intermedie di colpi di mano che costituiscano nonostante la loro antigiuridicità e indipendentemente da questa loro qualifica, il motivo di mutamenti costituzionali parziali nel quadro delle norme fondamentali e delle istituzioni esistenti[517], di fronte a questo fatto antigiuridico si possono verificare solo due possibilità. O l’ordinamento esistente resiste con successo ristabilendo la legalità, ed allora non ci sarà stata che una ribellione domata. oppure l’ordinamento vecchio non riesce a resistere al «nuovo ordine», ed allora si dovrà dire che c’è stata rivoluzione e c’è stata l’estinzione dell’ordinamento preesistente, cioè soluzione di continuità costituzionale. Tale conclusione non è smentita a ben guardare né dal fatto che restino in vita e continuino a funzionare la maggior parte delle norme che regolavano i rapporti di diritto privato o anche certi rapporti di diritto pubblico – il fatto cioè che non si determini uno stato di anarchia[518] – né dal fatto che l’ordinamento sorto dalla rivoluzione o quello dello stesso periodo rivoluzionario mantenga in vita, recependole, queste norme o addirittura legittimi, al ristabilirsi dalla normalità, l’ordinamento preesistente per il periodo durante il quale ha funzionato. Il primo non è di per sé un fenomeno di continuità costituzionale. Il secondo consiste o nella mera recezione materiale di norme prive in se stesse di valore giuridico oppure nella legittimazione a posteriori – e con certe riserve – dell’ordinamento antico da parte del nuovo. Non sembra che la «necessità» – sulla quale la teoria in esame fa leva[519] – si possa considerare come una fonte comune all’ordinamento nuovo ed all’antico né il comune denominatore di entrambi, perché la «necessità» – secondò le teorie che considerano questo fatto come produttivo di diritto – costituisce se non erriamo una fonte in senso materiale e in quanto tale in sé e per sé indifferenziata e comune a tutti gli ordinamenti. La necessità generica che sussista un ordinamento nell’ambito di una società non vale certo a identificare un ordinamento determinato ma si riferisce ugualmente a tutti gli ordinamenti che in quella società possono costituirsi; e se l’ordinamento tende all’universalità, come è il caso degli ordinamenti statuali, non s’identifica attraverso la necessità che un solo ordinamento: l’unico. Se invece la necessità si specifica, allora è chiaro che vi saranno tanti ordinamenti quante le specificazioni. Nell’ordinamento russo prerivoluzionario – tanto per usare l’esempio kelseniano – sarà stata fonte suprema la «necessità» di obbedire allo Zar, o agli Zar che si succedevano in un certo modo. Nell’ordinamento attuale sarà fonte suprema la necessità di obbedire al Soviet supremo. E poiché si tratta di «necessità» diverse, siamo in presenza di ordinamenti diversi[520].

Venendo dunque alla nostra questione, se l’ordinamento internazionale rinviava prima della rivoluzione all’ordinamento A’ dello Stato A, il venir meno di quest’ordinamento e il sostituirsi ad esso dell’ordinamento A” porrebbe il diritto internazionale – dato e non concesso che esso si occupi della legittimazione dello Stato – di fronte ad un’alternativa: o continuare a rinviare ad A’ oppure rinviare ad A”. Nella prima ipotesi esso legittimerebbe virtualmente un ordinamento statuale non effettivo, con il risultato che è facile immaginare. Nel secondo caso è evidente che esso si rifarebbe al fatto storico dell’instaurazione del nuovo ordinamento. In altri temini, il fatto che la norma di rinvio venga a far capo a un certo punto all’ordinamento A” anziché all’ordinamento A’ è determinato dall’estinzione di quest’ultimo e cioè da un fatto. E poiché questo fatto non è che il materiale venir meno dell’organizzazione statuale comunque esso si sia prodotto, e può essere seguito a sua volta da un.rivolgimento analogo di fronte al quale l’ordinamento internazionale terrebbe nuovamente l’atteggiamento passivo che s’è visto sopra[521], è evidente che non c’è legittimazione internazionale dello Stato ma soltanto la nascita dello Stato come fatto storico-sociale. Perché alla pretesa norma internazionale di rinvio si potesse riconoscere una funzione normativa occorrerebbe che malgrado il fatto rivoluzionario essa continuasse a far capo per un periodo più o meno lungo all’ordinamento A’, cioè all’ordinamento in base al quale la prima legittimazione avrebbe avuto luogo. Allorché il rinvio si spostasse invece su A”, la norma in questione – è una norma senza dispositivo o con dispositivo non direttamente determinato – muterebbe evidentemente di contenuto. Ma una norma che muta di contenuto in modo da adattarsi sempre immediatamente e perfettamente alla situazione di fatto sulla quale dovrebbe influire e una Sinnlosigkeit come quella dei monisti. E non varrebbe ribattere che senza la norma di diritto internazionale in questione – diretta o indiretta che sia – non si spiegherebbe il fenomeno della «continuità» degli «Stati»-soggetti in caso di mutamenti costituzionali, perché si è visto e si vedrà meglio in seguito che tale ragionamento e viziato da una petizione di principio[522]. Questo per l’ipotesi di rivoluzione totale. Ma la stessa cosa vale evidentemente in caso di smembramento (secessione). In un dato momento storico il rinvio della «norma» internazionale di legittimazione cadrebbe sull’ordinamento A‘ dello Stato A. Quando poi in un certo ambito spaziale-personale dello Stato A si costituisse lo Stato separato B con l’ordinamento B’ – si pensi p. es. alla costituzione degli Stati Uniti d’America rispetto all’ordinamento britannico sino a quando il secondo ha «resistito» al fatto compiuto, si presenterebbe all’ordinamento un’alternativa analoga a quella che s’è vista porsi nell’ipotesi precedente: o continuare a rinviare solo ad A’ (l’ordinamento originario) oppure rinviare anche a B’. Esclusa la prima ipotesi, che certamente non si verifica (perché l’ordinamento internazionale non esita ad elevare a soggetto anche lo Stato B), assisteremmo ancora una volta allo spostamento del rinvio da un ordinamento all’altro sulla base del mero fatto storico del costituirsi dello Stato separato e indipendentemente dalla legalità di quest’evento dal punto di vista dell’ordinamento A’. Spostamento che potrà a sua volta esser seguito da una serie infinita di analoghi spostamenti su nuove formazioni statali nell’ambito di B. Non è vero quindi che l’ordinamento internazionale riconoscerebbe il nuovo ente come Stato sulla base di norme interne, né che sulla base di norme esso deciderebbe se si tratti dello stesso Stato o d’uno Stato diverso. Per arrivare alle norme esso dovrebbe prima individuare un ordinamento da cui richiamarle. E l’individuazione dell’ordinamento originario avverrebbe sulla base del fatto che esso si è storicamente costituito.

Sin qui la critica alla teoria in esame procede, in sostanza – a parte la peculiarità costituita dal rinvio agli ordinamenti interni -, sugli stessi motivi sui quali si fonda la critica alla tesi monista della norma diretta di legittimazione. C’e un’altra obbiezione però, alla quale la teoria stessa va soggetta per conto proprio, e che si desume dalla concezione dualista che lo stesso Autore citato professa in merito al rapporto fra diritto internazionale e interno.

In linea generale, la legittimazione dello «Stato» come «ente internazionale» è inconcepibile nell’ambito della dottrina dualista perché questa considera gli ordinamenti statuali come originari e l’ordinamento originario trova per definizione la sua legittimazione soltanto in se stesso. Parlare di legittimazione d’un ordinamento originario da parte d’un altro ordinamento è un controsenso. La dottrina in esame parla, è vero, di legittimazione o qualificazione indiretta dello Stato mediante rinvio al suo ordinamento, e poiché ogni ordinamento interno trova la sua legittimazione in se stesso, se ne potrebbe dedurre a prima vista che un fenomeno di legittimazione per questa via mediata si verifichi. Ma a ben guardare non vale nemmeno questo ragionamento perché il rinvio in parola potrebbe essere soltanto concepito come un rinvio formale (non recettizio), che lascerebbe le norme richiamate nella condizione di meri fatti storici. Secondo la dottrina dualista, come è noto, il rinvio di un ordinamento ad un altro può assumere due forme: rinvio recettizio, che consiste in sostanza nel regolamento di certi rapporti da parte dell’ordinamento richiamante nel modo com’essi son regolati dall’ordinamento richiamato; e rinvio condizionante, consistente nell’assumere un certo modo di essere di un altro ordinamento a condizione del funzionamento d’una norma dell’ordinamento richiamante. Che nel caso in esame si verifichi la prima ipotesi è escluso senz’altro dal rilievo che, se l’ordinamento internazionale facesse proprie le norme costituzionali fondamentali dello Stato, esso verrebbe con ciò a «costituire» l’ordinamento statuale richiamato come parte di se stesso, regolando così l’intera vita sociale interna dell’ente soggetto: col che cadrebbe la costruzione dualista e non sarebbe tanto il caso di parlare di «rinvio» quanto di «delegazione» – e delegazione diretta – dell’ordinamento interno da parte dell’ordinamento internazionale[523]. Se d’altra parte si trattasse di rinvio condizionante – e non sussiste altra possibilità – sarebbe la natura stessa di questo rinvio ad escludere che le norme di diritto interno costituiscano la base giuridica d’una legittimazione (indiretta) da parte dell’ordinamento internazionale. Dire che si ha un fenomeno di rinvio formale o «condizionante», equivale a dire che le norme richiamate restano dei meri fatti per l’ordinamento richiamante[524], ossia che i dispositivi di queste norme – in altre parole, l’atteggiamento dell’ordinamento richiamato riguardo ad un certo fenomeno – vengono a costituire un elemento dell’ipotesi valutata dalla norma richiamante. Poiché dunque, stando alla teoria in esame, il dispositivo della norma richiamante di diritto internazionale sarebbe – soggettività a parte[525] – l’esistenza o continuità di uno «Stato», e la fattispecie alla realizzazione della quale l’effetto stesso sarebbe condizionato sarebbe costituita dal fatto che un ordinamento giuridico statuale esista o continui, la norma richiamante avrebbe contenuto tautologico: proprio come la pretesa norma diretta di legittimazione di cui parlano i monisti. Si avrebbe una norma, cioè, che dispone l’esistenza di un fatto[526] [527].

Tutto sommato la teoria discussa non differisce che in apparenza da quella monista della norma diretta di legittimazione. In quest’ultima costruzione, l’assenza di ogni contenuto normativo dalla pretesa «regola dell’effettività» dello Stato o del suo ordinamento si rivela in maniera evidente di fronte al fenomeno delle formazioni statali rivoluzionarie non legittimate dalla madrepatria perché in questo appare chiara, per l’appunto, l’indifferenza dell’ordinamento internazionale riguardo alla formazione degli Stati. «Legittimando» direttamente l’ordinamento dato in base alla effettività, la pretesa norma dei monisti dovrebbe a impegnare a, per così dire, l’ordinamento internazionale a considerare legittimo solo quell’ordinamento in un dato ambito spaziale-personale. E il fatto che all’atto pratico l’«impegno» si riveli insussistente dimostra che la norma è solo apparentemente tale. Una volta sostituita invece alla norma diretta una norma di rinvio, questo a impegno a non sussisterebbe apparentemente più in quanto l’ordinamento internazionale non legittimerebbe, attraverso la norma di rinvio, l’ordinamento statuale dato puramente e semplicemente, bensì l’ordinamento dato e tutti gli ordinamenti che potranno ad esso sostituirsi nello stesso ambito ed ai quali il rinvio avrebbe luogo man mano che vengono in essere. Ma basta che venga meno il presupposto che tutti questi ordinamenti siano in rapporto di continuità giuridica fra loro, perché la costruzione appaia sostanzialmente analoga alla teoria monista secondo la quale la regola dell’effettività legittimerebbe tutti gli ordinamenti effettivi. La «legittimazione» si estenderebbe difatti in pratica, secondo il Balladore Pallieri, a tutti gli ordinamenti che storicamente si affermano e sulla base del fatto che in quanto esistono trovano in se stessi la legittimazione alla quale l’ordinamento internazionale rinvierebbe.

16. – d) Un’altra tesi che non possiamo condividere in merito alla costruzione della nascita ed estinzione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale nell’ambito della dottrina dualistica, è quella implicita nel significato che lo Sperduti recentemente attribuisce all’elemento «effettività» nella determinazione del rapporto fra diritto internazionale e diritto interno: rapporto la cui incidenza sulla questione della natura giuridica o di fatto dello «Stato» dal punto di vista del diritto internazionale è evidente. Dati i presupposti dai quali lo Sperduti muove e certe generalizzazioni alle quali egli procede sul principio dell’effettività, quel significato è profondamente diverso da quello che noi attribuiamo allo stesso dato ed assume tutto l’aspetto di una concessione a nostro avviso ingiustificata sia alla teoria monista dello «Stato nel senso del diritto internazionale», che lo Sperduti finisce per respingere soltanto a metà, sia ad altri atteggiamenti monistici. Ed è per questo che dobbiamo occuparci sin d’ora delle idee avanzate da questo Autore nonostante che i loro riflessi sul tema dei presente lavoro potranno essere discussi ex professo insieme con gli atteggiamenti analoghi della dottrina solo più avanti, quando saremo in possesso dei dati che a nostro avviso sono essenziali per la determinazione degli enti soggetti primari dell’ordinamento internazionale.

Fermandosi brevemente sul rapporto fra diritto internazionale e diritto interno in sede preliminare alla determinazione dello status dell’individuo nel diritto internazionale, l’Autore citato inquadra il problema stesso in quello generale del modo di essere degli ordinamenti originari e derivati e dei possibili loro rapporti con una società umana. Analizzando questo modo di essere egli rileva che mentre l’accertamento dell’esistenza di un ordinamento originario costituisce una indagine di carattere extradommatico (storico), l’esistenza di un ordinamento derivato costituisce un problema giuridico (dommatico) da risolvere accertando se un dato ordinamento, oltre a disciplinare la vita di relazione nell’ambito sociale per il quale direttamente vige, istituisca e disciplini una o più fonti «per il regolamento delle relazioni proprie di un altro ambiente sociale comunque specificatesi»[528]: possibilità che sussisterebbe sempre, «in quanto un ordinamento ha piena possibilità di riconnettere in via indiretta á se medesimo, per tramite di un ordinamento da esso delegato, una società diversa da quella in cui è la propria origine»[529]. Al che lo Sperduti aggiunge subito che nulla osta a che una data società sia retta nello stesso tempo da un ordinamento originario e un ordinamento derivato che siano entrambi perfettamente validi ma siano materialmente in contrasto fra loro dal punto di vista del contenuto[530]. E ciò perché a la validità di un ordinamento derivato non è esclusa dalla circostanza in sé che nella sfera relativamente alla quale esso esplica la propria funzione valutativa, si affermi un ordinamento originario, quale ordinamento che a se stesso dà, ad esso assicurando efficacia pratica e validità giuridica in base al principio teoretico dell’effettività, il gruppo sociale che in detta sfera è costituito»[531]. Lo Sperduti si rifà a questo proposito all’esempio di una colonia che, ribellatasi alla madrepatria, si autoproclami Stato indipendente. La ribellione in sé non toglie validità alle norme riconducibili al sistema giuridico della madrepatria, e d’altra parte la validità di queste norme per l’ordinamento della madrepatria non esclude la validità del nuovo ordinamento. Il principio della relatività dei valori giuridici porta semplicemente a rilevare che certe attività svolgentisi nella colonia-Stato sovrano o anche al di fuori sono lecite o doverose per l’ordinamento locale (originario) e illecite secondo le norme riconducibili al sistema giuridico della madrepatria (ordinamento derivato). Dualismo questo che può risolversi in due modi: o con la ripresa di efficacia pratica delle norme risalenti al sistema della madrepatria – ripresa che mentre non fa che continuare la validità ininterrotta delle stesse norme farà cessare la validità, in quanto lo priva di efficacia, dell’ordinamento locale (interruzione del processo primario di auto-organizzazione); oppure con l’invalidazione pratica delle norme derivanti dal sistema della madrepatria, in quanto tale ordinamento si acconci al fatto compiuto lasciando sussistere il nuovo stato di cose. È sulla base di queste premesse che lo Sperduti volge la sua attenzione al problema del rapporto fra diritto internazionale e diritto interno, ch’egli esplicitamente considera parallelo a quello del rapporto fra ordinamenti interindividuali[532].

Osserva ora lo Sperduti che gli argomenti avanzati da monisti e dualisti a sostegno delle rispettive tesi si risolvono in petizioni di principio, perché risentono della non netta consapevolezza della distinzione dei due punti di vista – dommatico ed extradommatico – dai quali la questione dev’essere affrontata. Non è esatto l’argomento dualista che se il diritto interno fosse subordinato al diritto internazionale il primo non potrebbe contenere norme contrarie al secondo, perché l’esistenza di norme di diritto interne contrarie al diritto internazionale potrebbe anche essere internazionalmente consentita. Non è esatto il ragionamento dei monisti, perché il fatto che questa possibilità sussiste non significa che la validità delle norme interne contrarie al diritto internazionale sia effettivamente consentita da quest’ultimo. La soluzione del problema andrebbe cercata invece conformemente alla natura giuridica (dommatica) del problema stesso, nel contenuto delle norme dell’ordinamento internazionale. Ma poiché d’altra parte il contenuto di queste norme non gli sembra tale da dirimere la questione, la disputa fra monisti e dualisti dovrebbe essere risolta secondo lo Sperduti «tenendo conto del realismo che guida, con il principio dell’effettività, il diritto internazionale». E qui viene il punto che c’interessa.

«La nozione – scrive l’Autore citato – che il diritto internazionale, come ordinamento originario della società degli Stati, ha fra i suoi principi informatori il principio dell’effettività, messa in relazione con la nozione che gli Stati si considerano e riescono in fatto e con grande efficienza a comportarsi come gestori di propri ordinamenti originari, consente di superare il punto morto della dimostrazione che della rispettiva posizione del diritto internazionale e del diritto interno si cerchi di dare interpretando le norme internazionali immediatamente in base al contenuto che ad esse imprimono le fonti da cui discendono. Bisogna francamente riconoscere che così prese, le norme internazionali che si indirizzano agli Stati come gestori di ordinamenti interni si prestano, almeno di regola, ad essere interpretate…» in entrambi i sensi. «Orbene, il realismo che guida, con il principio dell’effettività, il diritto internazionale rende senz’altro ed esclusivamente pertinente la seconda interpretazione» (dualista). «Ne segue che la tradizionale tesi dualistica è fondamentalmente nel vero. Se essa va rettificata, ciò riguarda più che altro il procedimento scientifico) con cui ha cercato di svolgere, credendo di dimostrarla, la propria complessiva intuizione». «In ultima analisi – lo Sperduti aggiunge – non è molto sensato ipotizzare che l’ordinamento internazionale, espressione della società degli Stati, consideri gli Stati con minor realismo di quello che gli Stati dimostrano nel considerarsi reciprocamente, realismo che si rivela in maniera accentuata nella decisione che prima o poi essi prendono di non più ritenere a sé giuridicamente subordinati gruppi sociali, metropolitani o coloniali, che, già compresi nella sfera del loro sistema giuridico, si siano in tatto emancipati dalla loro dominazione».

A nessuno può sfuggire che attraverso questo ragionamento[533] lo Sperduti finisce per attribuire in sostanza al sistema giuridico internazionale un atteggiamento non proprio esattamente passivo nei confronti della nascita-estinzione dello «Stato»-soggetto e del suo ordinamento. Egli respinge, è vero, l’idea monista della derivazione dell’ordinamento interno da quello internazionale e qualificherà più avanti la pretesa norma di delegazione, come altri han fatto prima di lui, come un espediente formale privo di significato. Che è la Sinnlosigkeit di cui parla l’Horneffer. E su questo punto il nostro modo di vedere coincide con quello dello Sperduti. Senonché, mentre per noi questo dato ha un significato meramente negativo, lo Sperduti attribuisce l’inesistenza della norma al «realismo»ed all’«effettività» ai quali l’ordinamento internazionale «s’ispira», evidentemente implicando che l’ordinamento internazionale abbia la tendenza ad occuparsi della legittimazione degli Stati e dei loro ordinamenti e della vita sociale interna delle comunità interindividuali, ma si astenga per il momento dal farlo in omaggio ad esigenze di realismo ed effettività. Dire, come fa lo Sperduti, che l’ordinamento internazionale non è arrivato alla determinazione di riconnettere a se gli ordinamenti statuali perché è realistico e si ispira all’effettività, significa dire infatti, se bene intendiamo, che l’ordinamento in questione è naturalmente qualificato e disposto a prendere prima o poi questa determinazione. Significa ritenere, almeno, che l’ordinamento internazionale porti comunque un interesse e tenga quindi un atteggiamento attivo nei confronti delle comunità statuali e della loro organizzazione e vita interna: interesse che non si tradurrebbe nell’esercizio di una funzione di legittimazione e di un’azione normativa diretta entro le comunità statuali solo perché le circostanze non consigliano ancora di farlo. Ciò risulta in modo particolarmente evidente sia da quel certo che di normativo ch’è implicito nel concetto di effettività come «principio ispiratore», sia dal fatto che lo Sperduti, pur non affrontando ancora sino al passo in discussione il problema della soggettività internazionale degl’individui – questione, anzi, rispetto alla quale egli intende utilizzare il risultato raggiunto in tema di rapporti fra gli ordinamenti -, considera sensato ritenere (e ad un certo punto, anzi, sembra sicuro) che l’ordinamento internazionale aspiri a divenire l’ordinamento del genere umano. ed è ancora più evidente nel parallelo che lo Sperduti senz’altro stabilisce tra il rapporto fra il diritto internazionale e il diritto interno da una parte e il rapporto fra l’ordinamento della madrepatria e l’ordinamento della colonia ribelle dall’altra.

Tanto l’«aspirazione» dell’ordinamento internazionale a divenire ordinamento del genere umano quanto il parallelo richiamato dallo Sperduti saranno discussi più avanti, perché essi presuppongono entrambi, a nostro avviso, la soluzione del problema della nozione degli enti soggetti[534]. Rileviamo subito invece – e riteniamo di poterlo fare indipendentemente dalla discussione approfondita di quei due punti, perché lo Sperduti stesso non li dimostra di certo in via preliminare alla determinazione del rapporto fra ordinamento internazionale e ordinamenti statuali – rileviamo subito che il ragionamento dello Sperduti poggia su di una petizione di principio evidente e molto simile a nostro parere a quella che lo Sperduti stesso ben rileva nell’asserzione monista della derivazione formate del diritto interno dal diritto internazionale. E ciò perché lo Sperduti presuppone continuamente, nello .svolgere la sua tesi, tanto l’«aspirazione» che il parallelismo.

È evidente infatti che la circostanza che un ordinamento s’«ispiri all’effettività» non significa necessariamente – dato e non concesso che sia il caso di parlare dell’effettività come d’un principio ispiratore dell’ordinamento internazionale – che ovunque l’ordinamento non disponga esso s’ispiri al principio in questione. Né significa che là dove sarebbe irrealistico che l’ordinamento disponesse, esso non dispone in quanto è un ordinamento realistico. Le ragioni per cui un ordinamento non reca disposizioni in una certa materia non sono necessariamente collegate con un atteggiamento realistico dell’ordinamento verso quella materia. Esse possono derivare da molti altri fattori e soprattutto dalla circostanza che la materia sia eventualmente del tutto estranea all’ambito di interessi e di efficacia dell’ordinamento in questione. E questo solo, a nostro avviso, può significare fino a prova contraria[535] il dato dell’inesistenza della norma formulata dai monisti. Per l’Autore citato, invece, questo dato negativo finisce per assumere, inquadrato com’è entro il concetto di effettività come principio giuridico ispiratore, un senso profondamente diverso da quello in cui noi l’intendiamo e molto prossimo – almeno per le possibilità di evoluzione che implicitamente ed esplicitamente vengono così ritenute attualmente esistenti nell’ordinamento internazionale – proprio al significato che in sostanza i monisti attribuiscono all’affermazione contraria dell’esistenza della norma intesa come regola dell’effettività dello Stato o del potere in esso costituito[536] [537]. Ma se a questa diversa conclusione l’Autore citato perviene, ciò è perché egli parte dall’idea che l’ordinamento internazionale sia il candidato ordinamento dell’umanità e considera senz’altro appropriato il parallelo con il rapporto fra colonia ribelle e madrepatria, ritenendo evidentemente che l’ordinamento internazionale si acconci o si sia acconciato ad un certo punto a lasciare la nascita e l’estinzione degli Stati e la sorte delle comunità interindividuali in balia esclusiva della legge di causalità storica, allo stesso modo come l’ordinamento della madrepatria rinuncia ad un certo punto all’idea di regolare la convivenza giuridica della società coloniale accettandone l’indipendenza.

Senonché, l’idea che l’ordinamento internazionale nutrirebbe quell’aspirazione è proprio il punto che i monisti non dimostrano su basi positive e che lo Sperduti si guarda bene dal dimostrare (almeno fino al passo in esame). E quanto al parallelo con il rapporto fra madrepatria e colonia, in mancanza de}la dimostrazione di quell’aspirazione, esso appare a dir poco avventato. Lo Sperduti evidentemente non tiene presente che l’ordinamento dell’ex-colonia faceva parte prima della ribellione dell’ordinamento della madrepatria, che costituiva l’ordinamento totale di una società interindividuale, mentre nessuno ha ancora provato che l’ordinamento internazionale attualmente esistente sia il residuo di un ordinamento positivo unitario dell’umanità, e lo Sperduti non ha ancora dimostrato (prima di dare l’interpretazione criticata dell’atteggiamento dell’ordinamento internazionale di fronte allo Stato) che esso lo sia o abbia una tendenza più o meno spiccata a divenirlo[538]. Ma questi due punti è meglio lasciarli per il momento da parte.

Quello che ora importa rilevare è che in tema di nascita-estinzione degli enti soggetti si può parlare di effettività in due sensi, che corrispondono a nostro avviso alla contrapposizione fra dualisti e monisti. Quando sopra abbiamo raccolto i dati del fenomeno, abbiamo parlato di effettività dell’organizzazione come requisito dell’esistenza del centro d’imputazione, rilevando che nel caso degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale (a differenza delle persone giuridiche) l’organizzazione reale è elemento necessario e sufficiente per l’esistenza dell’ente. Necessario, perché il centro d’imputazione non viene mai in essere come mero effetto di norme o atti giuridici ma deve esistere come ente reale dato. Sufficiente, perché non esistono criteri di legittimità degli «Stati» dal punto di vista del diritto internazionale. Abbiamo visto che i monisti parlano invece di un principio o di una regola dell’effettività in base alla quale l’ordinamento internazionale procederebbe alla «legittimazione» dello Stato o del suo ordinamento. Nel primo senso effettività significa ente reale, puramente e semplicemente, cioè organizzazione esistente e non virtuale, e si tratta d’un requisito al quale il centro reale d’imputazione deve rispondere per essere assunto a destinatario d’imperativi. Nel secondo senso si tratta invece di una regola o principio in base al quale una situazione di fatto viene legittimata in quanto effettiva: in base al quale, cioè, al fatto dell’instaurarsi di un’organizzazione sociale segue la posizione di una o più norme disponenti che quell’organizzazione «sia» o «sia in quel certo modo». Due concetti evidentemente molto diversi e corrispondenti rispettivamente all’interpretazione realistica data al fenomeno dai dualisti ed all’interpretazione irrealistica fattane dai monisti quando giustappongono all’organizzazione statale effettiva una o più norme tautologiche di pretesa legittimazione. In genere, la dottrina di parte dualistica usa più o meno consciamente il concetto di effettività – salve le contraddizioni che abbiamo viste e che vedremo – piuttosto nel primo senso, anche se non mancano autori dualisti che parlano anche loro, come si è visto, di una legittimazione dello Stato da parte del diritto internazionale.

Tornando allo Sperduti, egli utilizza invece un concetto di effettività che, pur non essendo da lui inteso nello stesso senso normativo diretto in cui a quanto pare lo intende il Kelsen, conserva sempre, in quanto «principio ispiratore» dell’ordinamento, il carattere giuridico di un principio generale al quale l’ordinamento s’informa. Con la conseguenza che, pur negando l’esistenza di una vera e propria norma internazionale di legittimazione, egli finisce per porsi su di un piano non molto distante da quello dei monisti dal punto di vista dell’atteggiamento tendenzialmente «attivo» che l’ordinamento internazionale secondo lui terrebbe nei confronti degli Stati in quanto portatori di ordinamenti giuridici e delle loro comunità interne[539]. E vedremo presto quanti importanti riflessi questo atteggiamento aprioristico assume agli effetti dell’esame degli altri due termini di confronto che ci siamo proposti[540].

Sezione III – Gl’individui membri degli enti-soggetti

Sommario: § I. Gl’individui membri delle p. g. e degli enti in esame dal punto di vista dell’ordinamento superiore: 17. Gl’individui nelle persone giuridiche private e pubbliche e negli enti soggetti dell’ordinamento internazionale. Necessità del riesame delle dottrine affermative della soggettività internazionale degl’individui. – § II. Soggettività mediata, soggettività da accordo e soggettività da diritto internazionale non scritto. Aspetti tecnici delle tre figure e nesso che le collega: 18. Critica della teoria della soggettività mediata. – 19. Ragioni della debolezza della teoria negativa. – 20. La pretesa soggettività individuale da accordo: insufficienza degli argomenti in senso contrario della dottrina negativa .- 21. Necessità di rivedere la concezione pubblicistica dell’accordo. – 22. La portata strettamente privatistica-interstatuale dell’accordo come conseguenza del difetto di legittimazione internazionale degli Stati. – 23. Conseguenze che ne derivano in tema di soggettività individuale da accordo o da «ordinamenti speciali» costituiti in base ad accordo. – 24. La soggettività da diritto non scritto (delicta juris gentium). – 25. Soggettività internazionale d’individui-potentati e soggettività degl’individui-sudditi. Ragioni d’ordine tecnico che escludono la soggettività internazionale nel secondo caso. – 26. Impossibilità di considerare le figure in questione come elementi dimostrativi della tendenza del diritto internazionale «verso l’umanità» e presupposti dell’esistenza della soggettività indiretta e da accordo. – § III. Il significato dei dati tecnici accertati e la prassi: 27. La conclusione negativa sul piano tecnico e le dottrine evoluzionistiche dominanti. Le c.d. «sfumature» di soggettività ed i pretesi «interessi legittimi» internazionali d’individui. -28. Destinatarietà individuale delle norme costituzionali di diritto interno. -29. Le figure più importanti di norme internazionali riguardanti individui e i termini del problema nelle tre o due ipotesi alle quali si riducono. – 30. ) Situazioni internazionali-statuali; ) situazioni internazionali risolventisi nell’ambito di ordinamenti non statuali («organi di funzioni») e ) loro possibili combinazioni: impossibilità di riscontrare nelle prime delle sfumature di soggettività internazionale e di ricondurre le seconde entro la figura dell’interesse legittimo. – 31. Prassi dei tribunali interni e degli organi arbitrali internazionali.

§ I. – Gl’individui membri delle p.g. e degli enti in esame

dal punto di vista dell’ordinamento superiore.

17. – È caratteristica di ogni ente giuridico «collettivo» che i membri dell’ente medesimo sono soggetti nell’ambito dell’ordinamento per proprio conto. In primo luogo, la soggettività non costituisce, nelle persone giuridiche, un fenomeno che colga gli enti soltanto dall’esterno, nei confronti degl’individui estranei e delle altre persone giuridiche. Essa si riscontra sia nella fase costitutiva sia nei rapporti interni dei membri fra loro e con l’ente. In secondo luogo, i membri degli enti morali non vivono giuridicamente solo nei confronti gli uni degli altri e nei confronti dell’ente, ma anche rispetto agli stessi enti nei confronti dei quali le p. g. di cui sono membri si presentano come soggetti. Se questo carattere delle p. g. non è rilevato di solito dalla dottrina del diritto interno privato e pubblico, è innanzi tutto perché gli studiosi di queste materie non avvertono la necessità di sottolineare un fenomeno ovvio che nessun istituto del diritto interno contraddice[541], e in secondo luogo perché le teorie organiche dominanti tendono come s’è visto a confondere la personalità dei membri e degli agenti entro quella dell’ente, determinando equivoci sulla posizione giuridica che l’individuo occupa in seno all’ente morale[542]. Il fenomeno viene tuttavia in maggior rilievo non appena dalle persone giuridiche nelle quali la penetrazione del diritto fino agli individui «componenti» è più evidente – come le p. g. private e le pubbliche di grado inferiore – si passa alle comunità giuridiche parziali massime, come gli Stati membri dello Stato federale[543]. L’esistenza empiricamente rilevabile della caratteristica in parola si spiega sia con quanto si è detto a proposito della natura giuridica o almeno in buona parte giuridica dell’essenza degli enti morali, sia col rilievo che tutte le manifestazioni di attività giuridicamente rilevanti dell’ente nei riguardi del mondo esterno sono sempre più o meno strettamente legate a rapporti e procedimenti giuridici interni all’ente medesimo[544].

Quanto agl’individui membri degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale, l’esame della realtà porta a ritenere che la loro posizione è diametralmente opposta a quella degl’individui membri delle persone giuridiche e dello Stato nel diritto interno[545]. Constatazione che rappresenta un dato negativo ulteriore – dopo quello della natura di fatto del procedimento formativo-estintivo degli enti soggetti – ai fini del confronto che ci siamo proposti. Anche per questo dato, tuttavia, non possiamo esimerci da un’indagine più approfondita perché da una parte la dottrina è oggi sempre più propensa ad ammettere la soggettività internazionale degl’individui, e da un’altra parte la stessa dottrina negativa non si può considerare del tutto soddisfacente dal nostro punto di vista, sia perché non oppone alla tesi contraria tutti gli argomenti di cui a nostro avviso dispone, sia perché non sembra avvertire la portata esatta del problema almeno in certi suoi aspetti[546]. Deficienze che derivano in gran parte – al pari di quelle già notate in certe interpretazioni della natura del procedimento costitutivo-estintivo degli enti soggetti – proprio dalla imperfetta nozione generale degli enti morali e dei fenomeni giuridici connessi[547].

Salvo a valutare più avanti gli aspetti più generali e soprattutto i difetti d’impostazione delle teorie affermative e negative dominanti, conviene procedere senz’altro all’esame critico delle dottrine moniste e dualiste ordinandone per quanto è possibile i non sempre chiari argomenti secondo criteri che ne consentano una discussione rigorosa. La tesi negativa dominante fino al Triepel e all’Anzilotti (ed oggi ancora prevalente nella dottrina italiana con grande scandalo di certe scuole straniere) è stata attaccata da tre punti di vista convergenti ma diversi, e non sempre tenuti distinti dalla dottrina. Innanzi tutto una parte considerevole degl’internazionalisti – la scuola monista – è venuta affermando, specie sotto l’influenza delle concezioni del diritto come fenomeno esclusivamente interindividuale, che i soggetti reali di qualunque norma di diritto internazionale siano sempre stati gl’individui. A questa la teoria della soggettività indiretta degl’individui nella sua formulazione estrema. Accanto a questa teoria, poi, sta l’affermazione, sempre più; diffusa anche fra i dualisti, dell’esistenza di fenomeni di soggettività internazionale diretta degl’individui, sia da diritto consuetudinario sia e soprattutto da accordo: fenomeno che verrebbe assumendo proporzioni sempre più notevoli. Avremmo, insomma, secondo i sostenitori della tesi affermativa, tre ordini di fenomeni di soggettività individuale, ciascuno dei quali presenta, come vedremo, problemi particolari malgrado lo stretto legame che lo lega agli altri due: una soggettività generale (o particolare) indiretta o riflessa e due forme di soggettività diretta, da jus non scriptum e da trattato.

L’ordine logico, come si vedrà, imporrebbe di cominciare dalla soggettività diretta da diritto consuetudinario per passare poi alla soggettività diretta da accordo ed alla soggettività riflessa. Procederemo invece in senso esattamente inverso, perché è questo l’ordine comunemente seguito specie dalle dottrine orientate in senso affermativo. Inversione che costituisce uno dei segni più sicuri della debolezza delle dottrine stesse e dell’insufficienza delle dottrine negative.

§ II. – Soggettività medita, soggettività da accordo

e soggettività da diritto internazionale non scritto.

Aspetti tecnici delle tre figure e rapporto che le collega.

18. – La teoria della soggettività mediata degl’individui membri degli «Stati» e degli altri enti soggetti diretti troverebbe applicazione specialmente nel rapporto fra le norme internazionali e gli agenti degli Stati, in tema di protezione diplomatica, nel fenomeno della responsabilità dello Stato per fatti d’individui, nonché nei trattati di commercio e di stabilimento. Essa costituisce uno dei tanti corollari – il più ovvio – della concezione unitaria del diritto, e soprattutto dell’idea già rilevata del carattere necessariamente interindividuale di ogni fenomeno giuridico. Allo stesso modo come le p. g. interne costituiscono strumenti tecnici dei quali il diritto si serve per regolare indirettamente comportamenti di individui da determinarsi attraverso lo statuto, gli Stati sarebbero strumenti o complementi dell’ordinamento internazionale in funzione del regolamento di rapporti interindividuali[548]. Tanto le norme di diritto internazionale consuetudinario che quelle da accordo avrebbero per destinatari formali gli Stati, ma fondamentalmente sarebbero intese a regolare comportamenti umani. Solo l’«imperfezione» dell’ordinamento – imperfezione che sarebbe in via di graduale superamento – farebbe sì che gli individui destinatari siano determinabili solo indirettamente attraverso gli ordinamenti statuali[549]. A questa idea, che costituisce in .sostanza la formulazione più completa e coerente della teoria, si ricollegano alcune teoriche dualiste, pseudodualiste o non qualificate. La prima in ordine di tempo è la teoria che distingue membri e soggetti dell’ordinamento internazionale collocando nella prima categoria gli Stati e nella seconda, fra gli altri, gl’individui. Idea piuttosto oscura, questa, perché la possibilità d’intendere la qualifica di soggetto non membro come una specie di «sudditanza» internazionale (soggetti-sudditi) – nel senso in cui l’intende il Rehm[550] -, è esclusa dal fatto che nella categoria dei «soggetti- non membri» vengono collocati enti come gl’insorti e i comitati nazionali, per non parlare delle unioni di Stati: tutti gli enti diversi dagli Stati, insomma, alcuni dei quali sono evidentemente soggetti a titolo quantitativamente più o meno limitato, ma altrettanto diretto di quello degli Stati[551]. Non è chiaro, insomma, se la distinzione fra membri e soggetti alluda ad una differenza quantitativa o qualitativa. Più chiara, da questo punto di vista – ma solo da questo punto di vista -, è invece la teoria, recentemente avanzata in Italia, e secondo la quale gl’individui sarebbero dei soggetti-oggetti ovvero dei soggetti materiali di diritto internazionale[552]. Idea che tende a collocarsi, se bene intendiamo, su una via di mezzo fra la teoria monista della soggettività indiretta generale e la teoria dualista «classica» del Triepel e dell’Anzilotti. Rispetto alla teoria monista questa concezione si presenta come un’attenuazione della tesi affermativa, in quanto riconosce l’esistenza del fenomeno solo in casi determinati[553]. Con la teoria dualista radicale essa si pone invece in contrasto dal punto di vista qualitativo, e precisamente nel senso che essa eleva a situazioni giuridiche – sotto il misterioso concetto di «soggettività materiale» – certe situazioni individuali che per i dualisti più ortodossi sono di mero fatto[554].

La teoria monista viene generalmente respinta dagli autori dualisti più conseguenti con l’argomento ch’essa si fonda su presupposti diversi dai loro[555], ed .in effetti è in un certo senso così, giacché essa deriva per l’appunto dal presupposto del carattere interindividuale di tutto il diritto. Non siamo dell’avviso, tuttavia, che l’argomentazione in senso opposto debba fermarsi qui, perché quel dato di partenza è legato alla nozione degli enti soggetti e attraverso questa anche alla posizione internazionale degl’individui: ed è il modo stesso come la c. d. soggettività indiretta di questi ultimi è costruita dalla dottrina in parola che depone a nostro avviso contro l’esistenza del fenomeno. N’è è probante, per noi, l’argomento che lo Stato-ente morale sia un ente reale[556], perché riteniamo sia vero esattamente il contrario.

Il primo rilievo da fare è che ancora una volta – come in tema di formazione-estinzione degli Stati – gli autori monisti incorrono nell’apriorismo di assumere gli Stati a persone giuridiche dell’ordinamento internazionale proprio per risolvere una delle questioni dalla cui soluzione dipende la possibilità dell’assunzione stessa. Che qualunque fenomeno giuridico abbia per destinatari esseri umani, è una tesi che può. essere esatta ma va dimostrata sul piano della realtà internazionale: e uno dei dati della dimostrazione è costituito proprio dalla soluzione della questione di sapere se la posizione degl’individui membri degli .Stati nell’ambito dell’ordinamento internazionale sia assimilabile alla posizione degl’individui membri di p. g. nel diritto interno. Dare per risolto il secondo quesito sulla base d’una certa soluzione del primo è una petizione di principio analoga a quella in cui i monisti incorrono allorché tentano di dimostrare l’esistenza della norma di legittimazione internazionale degli Stati in base alla necessità di tale norma per la coerenza della concezione da cui muovono[557]. Anche nel caso presente, una volta eliminato l’apriorismo, il dato della pretesa soggettività indiretta si rivela in se inidoneo a giustificare l’assunzione degli Stati a persone giuridiche internazionali.

Il rilievo più importante in questo senso è che il preteso parallelismo fra gli enti soggetti dell’ordinamento internazionale e le p. g. dal punto di vista in esame è smentito dal fatto che la soggettività mediata che attraverso le p. g. fa capo agl’individui membri ha per presupposto generico la soggettività diretta degli stessi individui come fenomeno anteriore e indipendente dalla loro qualità di membri della p. g. e per presupposto specifico la loro qualità giuridica di membri dell’ente morale. La soggettività mediata degl’individui membri del «Golf club» – tanto per richiamare l’esempio portato dal Kelsen[558] – presuppone la loro soggettività diretta nell’ambito dell’ordinamento nel quale l’associazione sportiva è costituita in ente morale. L’ente morale sarà stato costituito dai promotori proprio grazie al fatto che essi erano soggetti di diritto. Ed è grazie al fatto ch’essi erano soggetti di diritto che i nuovi membri hanno acquistato la qualità di soci e i diritti statutari connessi. A questo presupposto generico si aggiunge poi, per ciascun socio, il presupposto specifico costituito dalla «membership»: quella situazione giuridica, cioè, in virtù della quale e della quale soltanto – se si eccettuano le sue eventuali specificazioni nell’ambito dei soci – le situazioni soggettive facenti formalmente capo all’ente morale si riflettono sui singoli membri nel modo e nel senso che s’è visto[559]. Nel caso degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale nemmeno i! più acceso dei monisti ha ancora asserito – e tanto meno dimostrato – che la pretesa soggettività indiretta degl’individui poggi su presupposti generici o specifici del genere. Innanzi tutto la c. d. soggettività mediata sarebbe qui la regola, perché i casi di soggettività diretta costituirebbero, per gli stessi autori in esame, soltanto delle eccezioni. E ciò senza contare il fatto che la tesi della soggettività diretta è molto discutibile per questi stessi casi eccezionali. In secondo luogo, la qualità di «membri» degli Stati .sarebbe da accertare nei singoli sulla mera base di quel principio dell’effettività della costituzione e del potere statuale del quale abbiamo già costatato il contenuto tautologico[560]. In terzo luogo – e questo è in un certo senso ancora più importante -, l’appartenenza di fatto («effettiva») ad una comunità statuale sarebbe condizione sine qua non dell’esistenza delle situazioni giuridiche soggettive individuali in questione, nel senso che queste verrebbero in essere, in capo agl’individui, solo come situazioni mediate: regola questa che si trova implicitamente affermata dagli autori in esame, sia per la soggettività indiretta sia per la stessa soggettività diretta, almeno nei casi in cui essa dovrebbe derivare da accordo fra Stati. A parte alcuni casi sporadici di soggettività diretta da jus non scriptum, in altri termini, gl’individui sarebbero titolari di diritti o doveri internazionali soltanto per via riflessa. E non può non sembrare molto strano che in un ordinamento nel quale la soggettività giuridica sarebbe un fenomeno esclusivamente individuale, un ordinamento, cioè, che avrebbe per base sociale gl’individui, la titolarità di diritti e doveri da parte degli stessi esseri umani sia necessariamente subordinata all’appartenenza di fatto di ciascun individuo ad uno degli Stati o dei gruppi assimilati. Perché questo e non altro significa, in ultima analisi, dire che gli individui sono soggetti mediati dei diritti e doveri facenti capo ai gruppi soggetti. Dato e non concesso che quando ci si trova in presenza di gruppi – perché questo requisito occorre pur sempre – i diritti e doveri internazionali degl’individui vadano determinati, almeno nella maggior parte dei casi, attraverso quelli che appaiono formalmente come diritti o doveri degli Stati o dei gruppi ai quali gli individui appartengono, sarebbe naturale che almeno nei casi in cui non si desse uno Stato o un gruppo similare soggetto che adempia a questa funzione d’«intermediario», gl’individui fossero investiti di diritti e doveri direttamente: almeno dei diritti e doveri derivanti dal diritto consuetudinario. I monisti invece sono ben lontani dall’ammettere alcunché di simile. Gl’individui che non si trovino a far parte di un altro gruppo soggetto – cioè di un ente collettivo che sia in possesso dei requisiti materiali necessari per il godimento della soggettività internazionale (e ve ne sono di gruppi, per i monisti non meno che per i dualisti) che non sono in queste condizioni) – resterebbero, a quanto pare, – stando almeno al diritto consuetudinario -, totalmente al di fuori del consorzio giuridico internazionale[561]. Anomalia che non può non legittimare i più seri dubbi circa la fondatezza di questa interpretazione della realtà giuridica internazionale. È perlomeno molto strano che i fenomeni di soggettività mediata, che nel caso delle p. g. costituiscono un posterius della soggettività diretta, siano nel diritto internazionale un prius.

Né va dimenticato, infine, che in tanto si può parlare di soggettività mediata degl’individui membri delle p. g. rispetto alle situazioni facenti capo a titolo strumentale all’ente morale, in quanto quest’ultima s’identifica con un centro giuridico di soggettività corrispondente al meccanismo giuridico dello statuto[562]. Nel caso degli enti soggetti in questione, invece, anche a voler prescindere da qualsiasi adesione aprioristica alla dottrina dualista, non esiste né il centro formale di soggettività né il meccanismo statutario; perché s’è visto nella sezione precedente che lo «Stato»-soggetto si presenta all’ordinamento internazionale come un ente reale e non come il centro d’imputazione corrispondente al contenuto d’un sistema di norme. La riduzione delle situazioni dell’ente in situazioni individuali non avrebbe dunque luogo attraverso un meccanismo giuridico ma in linea di mero fatto.

Un’altra differenza non meno importante il Kelsen dovrebbe superare per poter affermare fondatamente la soggettività «mediata» degli individui. Parlando degli «Stati» rispetto all’ordinamento internazionale, il Kelsen afferma, come s’è visto, che gli ordinamenti statuali sono presupposti dal diritto internazionale (oltre a presupporlo)[563]. Invano, però, si cercherebbe un’affermazione analoga con riferimento al rapporto fra le persone giuridiche del diritto statuale e l’ordinamento statuale. Presupposti, nell’ordinamento statuale, sono soltanto gl’individui. Dire che l’ordinamento presuppone le persone giuridiche sarebbe come dire che l’ordinamento presuppone il diritto di proprietà o la successione legittima.

19. – La maggior parte della dottrina dualista è invece orientata in senso esatto quando nega il fenomeno della soggettività mediata nel senso dei monisti e ritiene più o meno esplicitamente che la situazione in cui gl’individui membri degli enti soggetti vengono a trovarsi per riflesso dei diritti e doveri internazionali degli Stati – almeno nella linea generale in cui non vengono in questione i fenomeni di soggettività diretta che vedremo – si risolvono, dal punto di vista del diritto internazionale, in situazioni materiali: il «giuridico» interindividuale rimanendo nell’ambito degli ordinamenti statuali[564]. Il fatto che la stessa dottrina poco si soffermi a discutere l’asserzione monista della soggettività indiretta[565], e soprattutto non ponga in rilievo l’apriorismo che si nasconde dietro quell’asserzione, costituisce d’altra parte una riprova del nesso fra il problema della soggettività indiretta e il concetto di persona giuridica, e dell’insufficienza della nozione dominante degli enti morali. Perché è proprio la nozione da essa professata dell’ente morale come «ente collettivo» che da un certo che di ambiguo alla sua posizione. Qualcosa di simile, in sostanza, a quel che si è visto avvenire in tema di procedimento formativo-estintivo degli enti soggetti[566].

Nel quadro della concezione dominante della persona giuridica, infatti, poiché gl’individui membri della corporazione appaiono assorbiti nell’essenza reale dell’ente collettivo, è naturale che non si apprezzi in tutto il suo valore, o addirittura si fraintenda, la caratteristica posizione che gl’individui membri degli enti soggetti occupano rispetto all’ordinamento internazionale. Almeno in una certa misura il rapporto fra le situazioni individuali e le situazioni dell’«ente collettivo» avrebbe carattere materiale tanto nelle persone giuridiche che negli enti soggetti dell’ordinamento internazionale[567]. E la differenza si ridurrebbe in ultima analisi a una diversità del grado di penetrazione dell’ordinamento superiore entro la realtà sociale costitutiva dell’ente soggetto.

La differenza assume invece un aspetto completamente diverso quando si rifletta che la capacità giuridica individuale non è assorbita ma potenziata dall’appartenenza all’ente morale. Se da un lato potrà certo verificarsi normalmente il fenomeno del riflettersi materiale sugl’individui membri dei vantaggi o svantaggi derivanti dal fatto che alla comunità parziale fanno capo certi diritti e doveri[568], resta sempre fermo che nelle p. g. ogni individuo membro si trova investito nell’ambito dell’ente d’una serie più o meno complessa di situazioni giuridiche (quello che il Perassi chiama «status»), attraverso le quali egli partecipa giuridicamente prima che materialmente di certi vantaggi o svantaggi[569] e questo vale specialmente per gli organi[570]. Gl’individui membri degli enti soggetti, invece, stando alla stessa dottrina che si critica, non sono soggetti per proprio conto – salvo lo sparuto numero di casi di pretesa soggettività diretta che vedremo[571] – ma appaiono sempre assorbiti in gruppi con i quali non si trovano nemmeno in un rapporto di appartenenza direttamente contemplato dall’ordinamento internazionale Di conseguenza, se nel primo caso si può ben dire che gli individui membri sono soggetti «indiretti» dei diritti ed obblighi facenti capo all’ente[572], nel secondo si può dire soltanto che le conseguenze materiali vantaggiose o svantaggiose delle situazioni giuridiche facenti capo agli enti soggetti si riflettono materialmente sugl’individui membri: che è evidentemente tutt’altra cosa. Tutto quello che la dottrina dualista dominante sembra invece opporre alla tesi monista della soggettività indiretta – tesi che, è bene non dimenticarlo, è collegata strettamente a tutta la serie dei teoremi monisti – è che l’ente soggetto «Stato» è una persona giuridica, ma come tale un ente reale anch’esso, al quale ben si possono indirizzare le norme o le valutazioni dell’ordinamento internazionale[573], e che di conseguenza sono gli Stati stessi e non gl’individui i soggetti finali dell’ordinamento. Atteggiamento che da un lato racchiude un errore dal punto di vista della teoria generale delle persone giuridiche, le quali non s’identificano con la realtà sottostante e non sono soggetti in senso finale, e dall’altro oscura la percezione della natura della soggettività degli enti in esame[574].

20. – Quanto alla pretesa soggettività diretta da accordo – della quale vedremo più avanti le applicazioni più importanti -, essa costituirebbe, com’è noto, il fenomeno più rilevante specie agli effetti dell’evoluzione della comunità giuridica internazionale[575]. La sua ammissibilità sul piano tecnico viene giustamente ricollegata al problema della portata dei trattati internazionali, anche se non sembra che la dottrina alla quale siamo più vicini abbia svolto gli argomenti essenziali di cui essa dispone su questo terreno[576].

La migliore dottrina negativa suole osservare che in tanto si potrebbe ammettere che gl’individui acquistassero diritti o doveri internazionali per effetto di accordo – cioè diritti e doveri nell’ambito dell’ordinamento internazionale (e non diritti o doveri che due o più Stati fossero internazionalmente tenuti a conferire nel loro stesso ordinamento oppure in un ordinamento distinto sia da quello degli Stati sia da quello internazionale) -, in quanto l’accordo fosse un mezzo idoneo a vincolare enti diversi dai soggetti contraenti. Dato che l’accordo non è idoneo a vincolare enti estranei alla sua stipulazione – si dice -, non è ammissibile ch’esso crei diritti e doveri per gl’individui, i quali nella migliore delle ipotesi si presentano – nei vari casi invocati – in posizione di «terzi»[577]. E l’obbiezione è senza dubbio notevole. Ancora più notevole essa sembra allorché si aggiunge che il preteso fenomeno di soggettività giuridica da accordo sarebbe un fenomeno di mero «diritto internazionale particolare» e che, in quanto tale, non sarebbe per definizione un fenomeno di soggettività giuridica vera e propria. Poiché la soggettività giuridica – si dice – è un fenomeno di «diritto internazionale generale», «la conclusione contraria [a che la soggettività possa essere attribuita da norme giuridiche particolari] sembra imposta dalla considerazione che non sono diritti, poteri, obblighi, facoltà di un ordinamento se non quelli che trovino nelle norme di organizzazione dell’ordinamento la loro necessaria base e la loro garanzia giuridica. Con la conseguenza che non sarebbe concepibile l’acquisto di un diritto o di un’altra situazione giuridica soggettiva per effetto di una norma particolare, se non da parte di chi, per essere destinatario delle norme generali, possa vedere la sua situazione garantita come giuridica dall’ordinamento, sia pur mancando della capacità di agire in relazione a tale garanzia, e quindi agendo mediante un rappresentante»[578].

Non vi è dubbio che entrambe queste considerazioni valgano, in una certa misura, a dimostrare l’impossibilità di qualificare come fenomeni di soggettività giuridica internazionale le situazioni (di fatto) nelle quali, dal punto di vista del diritto internazionale gl’individui son posti in attuazione di certi accordi. Nessuna di esse elimina tuttavia a nostro avviso la tesi contraria, perché entrambe le argomentazioni si trovano inquadrate in una concezione dell’accordo che, a ben guardare, le rende superabili dalla dottrina avversa.

Per cominciare dalla prima obbiezione, essa ha il torto di far leva in sostanza sulla posizione di «terzo» che l’individuo occupa rispetto agli Stati contraenti e che si presta ad equivoco per due ragioni connesse entrambe con la teoria dell’accordo.

a) In primo luogo, il principio dell’inefficacia dei trattati per i terzi vale in modo assoluto soltanto in quanto si consideri la convenzione – e lo stesso vale per il contratto obbligatorio atipico del diritto interno – come atto di autoregolamento, ossia come fonte di diritto nuovo nel senso che vedremo. Non vale, quel principio, per gli accordi o contratti di diritto interno ai quali, accanto o al posto dell’effetto di costituire nuove normerapporti obbligatori inter partes (effetto disposto dalla norma strumentale), siano connessi effetti determinati da norme di diritto materiale preesistenti, e rispetto alle quali l’accordo stesso operi come attocondizione. Fino a quando questa distinzione fosse rigorosamente mantenuta, l’obbiezione che l’individuo non può esser soggetto perché estraneo all’accordo sarebbe senza dubbio decisiva, in quanto è evidente che essa andrebbe intesa soltanto per gli accordi in quanto atti di autoregolamento, ossia in quanto fonti. atti rispetto ai quali l’esclusione dell’efficacia per i terzi non soffre eccezione nemmeno per gli Stati. Effetti per terzi Stati (o per terzi individui) se ne verificherebbero soltanto sulla base di norme materiali di diritto consuetudinario che assumessero l’accordo ad atto-condizione di effetti da esse stesse disposti, nel qual caso, evidentemente, ci troveremmo di fronte a fenomeni di soggettività individuale da diritto consuetudinario piuttosto che da accordo. Senonché, la distinzione fra la convenzione in quanto fonte di autoregolamento e la convenzione in quanto condizione di effetti predeterminati da norme materiali è così poco precisa e pacifica, come vedremo, sia in teoria generale sia nella dottrina internazionalistica – ivi compresa la dottrina negativa in esame -; che un’autorevole dottrina civilistica qualifica come fonti tutti i negozi e non pochi autori ritengono che gli effetti del contratto a vantaggio o a carico di terzi, ed eventualmente gli effetti analoghi connessi ad accordi internazionali, costituiscano delle eccezioni al limite soggettivo della portata del contratto (negozio) e dell’accordo. Eccezioni, si dice, che escluderebbero una inidoneità assoluta della convenzione in genere (e dell’accordo internazionale in ispecie) a costituire diritti od obblighi di «terzi»[579]. Non vi sarebbe dunque nulla di strano, si rileva, che un accordo producesse effetti vantaggiosi od onerosi per individui, visto che non è assolutamente escluso che un trattato abbia effetto in certi casi per gli Stati terzi. Così stando le cose è perlomeno necessario rivedere la questione sotto il profilo della distinzione ira convenzioni-fonte e convenzioni-condizione e dell’idoneità delle prime – e dell’accordo internazionale in specie – a determinare la soggettività di enti diversi dai contraenti.

b) In secondo luogo – e questo è il punto più importante – gl’individui membri degli enti soggetti[580], pur essendo sotto un certo aspetto meno idonei, in quanto non-soggetti rispetto alla norma consuetudinaria sull’accordo, a divenire titolari delle situazioni create dall’accordo stesso, lo sono per altro verso maggiormente proprio per questa circostanza.

A parte la sua estraneità all’accordo, infatti, lo «Stato» o il potentato soggetto «terzo» si presenta di fronte agli «Stati» contraenti come un «pari», nei confronti del quale sarebbe inconcepibile l’esercizio da parte degli enti contraenti di un potere normativo. L’individuo soggetto al potere (di fatto) di uno degli Stati contraenti si presenta, invece, sia pure teoricamente, come il possibile destinatario d’una «funzione» normativa dello Stato cui è soggetto. Si potrebbe sostenere, insomma, che l’inidoneità dell’accordo a produrre effetti per soggetti «terzi» sarebbe superabile nel caso degli individui, in quanto essi sono, almeno in fatto, sudditi degli Stati contraenti o comunque soggetti al loro potere normativo interno. Fenomeno che potrebbe dirsi provato proprio dalla stipulazione di accordi che dispongono l’esistenza di «diritti» o «doveri» internazionali d’individui. Le situazioni del genere sarebbero da qualificare, sì, come diritti o doveri di valore «particolare», ossia limitati alle parti contraenti, ma pur sempre di quel diritto internazionale rispetto al quale il diritto interindividuale inter partes costituirebbe un ordinamento parziale (derivato). Questo rilievo ci sembra ora tanto più esatto in quanto è appunto per questa via che si è messo recentemente un autore italiano formalmente dualista, sostenendo che il limite soggettivo alla portata dell’accordo (pacta non obligant nisi gentes inter quas inita sunt) varrebbe per le terze «genti» ma non pei singoli loro membri[581].

Quanto al secondo argomento negativo ricordato, non vi è dubbio che anch’esso contiene molto di vero. A soprattutto fondamentalmente esatto, a nostro avviso, il rapporto ch’esso stabilisce fra soggettività giuridica e disponibilità diretta o indiretta (ma solo eccezionalmente indiretta) dei mezzi di garanzia giuridica previsti dalle norme «generali» dell’ordinamento. Sarebbe estremamente difficile, d’altra parte, precisare l’intuizione dell’esistenza di questo rapporto (specie rispetto ai casi di utilizzazione indiretta dei mezzi di garanzia giuridica) in modo da potersene dedurre conseguenze negative decisive per la soggettività individuale da accordo: e questo specialmente in un ordinamento dove predomina l’autotutela. In secondo luogo, l’esclusione dell’idoneità dell’accordo a determinare fenomeni di soggettività d’individui risulta sempre implicitamente contraddetta dalla nozione dell’accordo come atto degli Stati idoneo a produrre, nell’ambito della sfera soggettiva dei contraenti, un «diritto particolare» ad efficacia oggettivamente illimitata o presso che illimitata. Secondo la dottrina dominante l’accordo sarebbe idoneo a produrre qualunque norma od effetto voluto dagli Stati stessi e che non sia contrario a norme cogenti. Conseguentemente, dato che delle norme cogenti potranno anche esistere nel caso in esame (eventualmente fra le norme «costituzionali») ma certamente non risultano evidenti e non sono individuate dalla dottrina, rimarrebbe sempre aperta la possibilità che mediante accordi fra Stati (enti socialmente composti) si costituisse un jus singulare valevole per gl’individui, diverso da quello che vale per gli Stati ma da questo derivato. Si potrà sempre concepire il diritto internazionale come un ordinamento che, organizzato paritariamente ad un certo livello – quello delle «istituzioni Stati» -, sia organizzato gerarchicamente a un livello inferiore, nell’ambito delle società interindividuali corrispondenti agli enti soggetti o nell’ambito di «società» diverse; e ritenere che questa organizzazione gerarchica si manifesti, oltre che nella posizione di diritto istituzionale interno, nella posizione di norma «nfraistituzionali» mediante il procedimento dell’accordo[582]. Incluso l’accordo tra le «fonti» di «norme» e concepite le «norme» poste da accordo come «diritto particolare», si nega, in sostanza, l’esistenza d’una differenza qualitativa radicale tra gli effetti dell’accordo e della consuetudine. Non resta allora che la differenza in un certo senso quantitativa derivante dall’efficacia limitata dell’accordo dal punto di vista dei soggetti-Stati fra i quali le «norme» da esso poste vigono. Fondamentalmente, l’accordo sarebbe una manifestazione di potere non negoziale ma «legislativo» inter partes. Non gli mancherebbe, quindi, l’idoneità a conseguire qualsiasi effetto, sia pure in un ambito soggettivamente od oggettivamente più circoscritto. La questione si ridurrebbe all’interpretazione della volontà dei contraenti[583].

A maggior ragione sarà concepibile la possibilità del fenomeno, poi, quando si tratti di situazioni giuridiche connesse con enti internazionali e si accetti – come una parte considerevole della dottrina italiana accetta – l’idea che l’accordo internazionale sia idoneo a determinare l’esistenza di ordinamenti particolari[584] ordinamenti nell’ambito dei quali si manifestino fenomeni più o meno diversi, qualitativamente o quantitativamente. da quelli che si verificano nell’ambito del diritto internazionale «generale». Vari autori, infatti – anche nella dottrina tendenzialmente più restìa a riconoscere l’esistenza del fenomeno – ritengono che entro questi sistemi di norme si verifichino senz’altro dei casi di soggettività internazionale d’individui, sia pure a titolo «secondario»[585].

Secondo il nostro modo di vedere – e come ritenevano forse i fondatori della scuola dualista – i pretesi fenomeni di soggettività individuale da accordo non solo si sono risolti in passato e si risolvono tuttora giuridicamente nel senso in cui li intende la dottrina negativa più radicale testè esposta, ma non potrebbero risolversi diversamente fino a quando l’ordinamento internazionale conservi l’attuale suo carattere. La ragione di ciò sta nel fatto che l’accordo internazionale è inidoneo a determinare l’esistenza di situazioni giuridiche del genere, sia ch’esse si ricolleghino alla vita interna degli Stati, sia che si ricolleghino ad organismi internazionali, ed è inidoneo altresì a modificare i caratteri dell’ordinamento. Ma questo perché l’accordo non è l’atto ad effetti pubblicistici che comunemente si ritiene che sia.

21.- La dottrina internazionalistica – e specialmente quella dualista – ha il torto d’impostare il problema dell’efficacia soggettiva-oggettiva dell’accordo partendo da un lato dal presupposto non esatto che i contratti privati interindividuali non siano, almeno in certi casi, fonti anch’essi di diritto nuovo, e identificando dall’altro lato le convenzioni normative, fra le quali essa giustamente include l’accordo internazionale, con fonti ad efficacia pubblicistica. A differenza del contratto interno – di tutti i contratti interni – l’accordo internazionale sarebbe una «fonte di norme» anziché di «rapporti». E in quanto «fonte di norme» – per lo più non limitata, nell’efficacia oggettiva, dall’esistenza di norme cogenti di jus non scriptum – l’accordo sarebbe idoneo a produrre qualunque effetto giuridico, sia pure nell’ambito dei soggetti contraenti. Ragionamento di cui abbiamo cercato di dimostrare l’inconsistenza in altra sede[586].

Nel diritto interno vi sono, a ben guardare, quale che sia l’utilità e la possibilità della distinzione agli effetti del diritto interno stesso, tre tipi di convenzioni: convenzioni ad effetti predeterminati da norme di diritto materiale, convenzioni normative private e convenzioni normative pubbliche. Le convenzioni ad effetti predeterminati sono i contratti tipici; le convenzioni normative private sono i contratti obbligatori atipici; le convenzioni normative pubbliche sono gli accordi costituzionali, gli atti di organi diarchici, i contratti collettivi di lavoro, e simili.

Non e sempre possibile ed è spesso difficile distinguere la convenzione privata in funzione di produzione di diritto nuovo dalla convenzione in funzione di condizione di effetti predisposti da norme materiali, perché il più delle volte le due funzioni si trovano commiste e strettamente legate fra loro nelle stesse figure. Sta di fatto, comunque, che il contratto atipico quale è previsto giuridicamente dall’art. 1372 del nostro codice civile è anch’esso, come le convenzioni eteronome, uno strumento di produzione di norme nuove. Le parti che lo stipulano possono creare nei loro rapporti vincoli nuovi. Vincoli, cioè, che non solo son condizionati nella loro esistenza alla stipulazione del contratto, ma trovano nel contratto stesso un regolamento che non è dato da norme materiali di diritto legislativo o consuetudinario. Non sono strumenti di produzione giuridica, invece, i contratti privati tipici in senso puro, perché la loro stipulazione, pur essendo rimessa all’arbitrio dei privati, realizza la condizione del sorgere d’un rapporto regolato dal diritto «istituzionale».

Fra le convenzioni produttive di nuovo regolamento, poi, bisogna distinguere le convenzioni private, quali i contratti atipici, dalle convenzioni pubbliche, quali gli accordi costituzionali ed i contratti collettivi di lavoro in regime corporativo. Le convenzioni pubbliche operano come fonti eteronome qualitativamente non diverse, a parte la differenza del grado di efficacia, dalla legge e dalla consuetudine Come tali, esse sono idonee a vincolare con effetti assoluti anche soggetti diversi dagl’individui o dalle istituzioni contraenti. Le convenzioni private o contratti atipici, invece, sono idonee a vincolare solo le parti contraenti e producono pertanto effetti esclusivamente obbligatori. E ciò quale che sia il numero dei contraenti e l’oggetto della contrattazione.

Una serie di fattori porta per lo più la dottrina a non classificare in maniera del tutto esatta i contratti atipici, e soprattutto o a negarne la funzione normativa in quanto atti produttivi di regolamento di casi concreti, oppure a sopravvalutarne la portata strettamente obbligatoria in quanto atti produttivi di un regolamento astratto. Da un lato si tende a negare – esagerando la giusta reazione alla tendenza a considerare come fonti tutti i negozi o gli atti giuridici – che il contratto atipico sia una fonte. Il che dipende soprattutto dal fatto che si confondono le fonti con i fatti produttivi di norme generali od astratte e non s’intende che l’atto produttivo d’un rapporto giuridico nuovo – cioè non regolato dalle norme materiali esistenti – determina l’esistenza d’un nuovo regolamento concreto al pari d’una sentenza dispositiva, anche se questo regolamento presenta caratteristiche diverse. La confusione deriva qui dal non intendere che la norma ed il rapporto giuridico non corrispondono a due fenomeni diversi e distinti, ma sono le due facce d’una medaglia. Da un altro lato si sopravvaluta la portata dei contratti, o di certi contratti, in funzione di fonte negoziale: o perché si attribuiscono ai contratti in genere – e quindi anche ai contratti atipici – effetti nuovi ed assoluti che nel caso dei contratti tipici sono disposti in realtà dalle norme «istituzionali» o perché – confondendo tra fonti eteronome e fonti di norme astratte – si attribuisce un valore superiore a quei contratti atipici che pongono un nuovo regolamento astratto. Non mette conto, tuttavia, di dilungarsi in una discussione di questi atteggiamenti, che ci porterebbe lontano dal nostro tema. Ai fini presenti basta sia chiaro che esiste senza dubbio in diritto interne una convenzione privata produttiva di nuovo regolamento, e che tale nuovo regolamento è d’altra parte strettamente limitato ai rapporti fra le parti, e quindi ai rapporti giuridici obbligatori[587].

Venendo ora all’accordo internazionale, non vi è dubbio che nella maggior parte dei casi esso operi in funzione normativa, in quanto crea per lo più fra i contraenti, data la scarsezza di norme materiali cogenti, normerapporti nuovi. I casi di accordi in funzione meramente condizionante, posto che ne esistano, saranno rari[588]. Questo non vuol dire, però, che l’accordo internazionale sia solo per questo più «fonte» di quanto lo siano certi negozi privati interni. E nemmeno significa, a parità di qualifica come «fonte», che l’accordo internazionale ponga norme di valore necessariamente superiore a quelle poste da certi contratti privati interni, sia pure nella sfera più ampia di rapporti determinata dall’assenza di norme cogenti e nelle relazioni fra soggetti della «grandezza» degli Stati. La dottrina dominante – la corrente dualista non meno di quella monista – parte senz’altro dal dato che l’accordo ponga norme anziché rapporti, e che l’assenza di norme materiali di altra provenienza lasci all’accordo la possibilità di spaziare in qualunque campo, salvo il limite d’ordine soggettivo derivante dall’inidoneità ad obbligare Stati diversi dai contraenti. Ma se esso potrà funzionare solo come fonte, o per lo meno funzionerà come tale più frequentemente di quanto non funzioni come fonte il contratto «privato» interno, non è detto né che determini effetti giuridici più rilevanti di quelli che ad esso eventualmente riconnettessero norme materiali consuetudinarie che lo assumessero a condizione del proprio funzionamento né che funzioni come fonte convenzionale a carattere pubblicistico piuttosto che privatistico.

La portata dell’accordo si determina, al pari della portata di qualsiasi altra convenzione, accertando innanzi tutto se nel caso considerato l’atto operi in funzione normativa o in funzione condizionante.

Se l’accordo opera come fatto-condizione, è evidente che la sua portata sarà determinata dalle norme che dispongono gli effetti di cui si tratta. Potranno aversi, quindi, effetti relativi e strettamente obbligatori come effetti assoluti: effetti risolventisi strettamente inter partes o effetti per i terzi. Ma questo caso interessa poco, sia per la rilevata scarsezza di norme cogenti di diritto consuetudinario, sia perché agli effetti specifici del problema in discussione importa accertare la portata dell’accordo in funzione di atto normativo. Se i trattati in questione realizzassero soltanto la condizione del funzionamento di norme consuetudinarie, saremmo fuori dell’ipotesi di soggettività individuale da diritto pattizio.

Quanto agli accordi in funzione normativa, la determinazione della loro portata va fatta, a nostro sommesso avviso, in base a qualcosa di più del semplice dato costituito dalla enunciazione corrente della norma pacta sunt servanda e del suo limite soggettivo nei confronti delle gentes estranee all’atto, perché né la norma né il limite ad essa aggiunto risolvono la questione di sapere se si tratti d’una convenzione privatistica o d’una convenzione di diritto pubblico. L’elemento decisivo è costituito proprio dalla nozione esatta degli enti fra i quali l’accordo viene stipulato. Cosi come si trova enunciata, la norma pacta sunt servanda (e cosi pure la proposizione pacta non obligant nisi gentes inter quas inita sunt) non risolve il quesito se la convenzione interstatuale costituisca un atto normativo di stretto autoregolamento fra le gentes contraenti intese come soggetti elementari, oppure un atto ad effetti eteronomi concluso fra due o più «istituzioni» della comunità giuridica internazionale attraverso i rispettivi agenti. Il riferimento alle gentes non reca alcuna precisazione in merito. Tanto i contratti normativi privati nel senso precisato quanto i contratti collettivi non obbligano altri enti che quelli stipulanti. Soltanto che nel primo caso siamo di fronte agli enti soggetti elementari dell’ordinamento e nel secondo di fronte a corporazioni di diritto pubblico. Nel primo caso abbiamo un atto di stretto autoregolamento di rapporti ad effetti meramente obbligatori, nel secondo un atto quasi-legislativo ad effetti eteronomi.

Ora per l’accordo internazionale vale la stessa cosa. Se s’intendono gli Stati come «istituzioni» dell’ordinamento unitario dell’umanità, si dovrà attribuire all’accordo la portata d’una convenzione di diritto pubblico. Se si concepiscono gli Stati come gli enti soggetti di base dell’ordinamento, si dovrà intendere l’accordo come fenomeno parallelo a quello del contratto atipico meramente obbligatorio del diritto interno. Ed è sull’una o sull’altra base soltanto che si può risolvere in modo soddisfacente la questione della idoneità dell’accordo a produrre effetti per gl’individui, od a creare ordinamenti «speciali» entro i quali gl’individui godano di diritti o doveri.

Se nell’assolvere la sua funzione tipica l’accordo internazionale presentasse le caratteristiche della convenzione-fonte pubblica, non si potrebbe contestare, almeno in linea di principio, che un trattato fra «Stati»-soggetti sia idoneo a determinare l’effetto della soggettività degl’individui membri degli enti contraenti. La norma strumentale sull’accordo-fonte equivarrebbe, in tale ipotesi, alle norme di diritto interno sul contratto collettivo. Il limite soggettivo andrebbe interpretato nel senso ch’esso si riferisce alle gentes come tali e non ai loro membri. Noi non esiteremmo ad aggiungere, anzi, che in tal caso i patti internazionali sarebbero perfettamente idonei ad obbligare anche le comunità giuridiche pubbliche intermedie fra gli Stati e i singoli: dagli Stati membri di Stati federali ai comuni ed alle associazioni private. Avremmo comunque soggettività internazionale d’individui sia nel caso delle situazioni collegate con il diritto interno degli Stati, sia nei casi di situazioni collegate con organismi internazionali ed i loro ordinamenti[589].

Vero è che resterebbe sempre da spiegare per qual motivo sia necessario nel nostro caso che la stipulazione e la ratifica del trattato venga seguita dall’emanazione nei singoli Stati dei provvedimenti interni necessari per l’attuazione degli obblighi internazionali. È questo anzi uno dei segni che l’atto internazionale in sè e per sè non determina effetti giuridici diretti nei confronti degl’individui. La difficoltà sarebbe superabile, però – com’è superata, del resto, dai monisti -, una volta dimostrato che l’accordo internazionale fosse assimilabile ad una convenzione di diritto pubblico. Quali che possono essere gli atti ulteriori necessari agli effetti interni (dopo la ratifica ad effetti «esterni»), si tratterebbe di dare concretezza a situazioni virtualmente sancite dal diritto internazionale stesso[590].

22. – Quanto a stabilire se questa ipotesi si verifichi, è evidente che solo il risultato dell’indagine cui questo lavoro è dedicato potrà fornirci una base per farlo. Il dato accertato in merito alla natura del processo formativoestintivo degli Stati dal punto di vista del diritto internazionale è tuttavia sufficiente per escludere che gli accordi fra Stati stiano ai sudditi (dal punto di vista del diritto internazionale) come gli accordi tra associazioni sindacali stanno ai membri delle categorie interessate. Mancherebbe totalmente quella legittimazione delle corporazioni stipulanti che costituisce il fondamento del valore eteronomo del contratto collettivo di lavoro.

Questa deduzione è del resto avvalorata dal rilievo che, mentre l’esistenza di un potere internazionalmente rilevante degli organi e dei rappresentanti degli Stati (che solo potrebbe giustificare gli effetti individuali dell’accordo) dovrebbe implicare la soggezione correlativa e quindi la soggettivita a titolo primario dei singoli, la dottrina dominante ritiene esistente questa soggettività solo in una serie sparuta di casi e tende a far leva proprio sull’accordo per superare questa deficienza. Ma è assurdo pensare che la sfera di efficacia dell’ordinamento internazionale possa estendersi ad una nuova categoria di enti attraverso uno strumento di produzione giuridica traente il suo valore da una norma primaria che non prende in considerazione gli enti di cui si tratta. La possibilità che un contratto modifichi la composizione della comunità giuridica, è ancora più assurda dell’idea che un contratto costituisca la comunità stessa o ne modifichi la costituzione[591].

23. – Ciò posto. si deve conte.stare recisamente – più recisamente di quanto di solito si faccia – ogni possibilità che gl’individui membri degli enti soggetti acquistino diritti o doveri internazionali per effetto di mero accordo. In primo luogo l’atto costituisce una manifestazione di autonomia contrattuale in un duplice senso: in senso positivo, in quanto determina solo gli effetti e tutti gli effetti voluti dalle parti nell’ambito lasciato alla loro iniziativa; ma anche in senso negativo, in quanto non crea norme valevoli per enti diversi dai contraenti diretti: effetti inter portes, in altri termini, in senso pieno. In secondo luogo, anche nei rapporti fra le parti l’accordo sarebbe idoneo a determinare soltanto effetti «obbligatori», perché solo i rapporti obbligatori si risolvono totalmente nell’ambito dei contraenti. Con la conseguenza che non si potrebbe parlare, come fa la dottrina dominante, delle norme poste da accordo come di norme «particolari» nel senso di jus singulare. Il concetto di jus singulare non è collegato genera,mente con quello di fonte subordinata ad efficacia meramente «obbligatoria», ma all’idea d’un diritto speciale (e in questo senso «particolare») posto dalla stessa fonte o da una fonte di portata uguale a quella che pone il diritto rispetto al quale la «specialità» sussiste. Ad ogni modo, si tratta sempre di una fonte eteronoma [592] [593].

Alle dottrine della soggettività individuale da accordo si deve rispondere, dunque, si, con l’obbiezione che l’accordo non è idoneo a produrre effetti per enti diversi da quelli che vi hanno preso parte. Ma quest’obbiezione assume un significato ben più profondo, eliminando ogni possibilità di equivoci del genere di quelli che si son visti derivare dal fatto che gl’individui son «membri» e «sudditi» degli enti soggetti contraenti. Da un lato l’obbiezione comune escluderebbe, come senz’altro esclude, che l’accordo vincoli di per sè degli Stati diversi da quelli contraenti (a parte l’ipotesi che ne derivino effetti extra partes in virtù di norme consuetudinarie). Ma agli effetti interni agli enti soggetti e comunque nei confronti degl’individui membri degli Stati contraenti questo limite risulta completato dall’assenza di ogni riflesso giuridico (internazionale) dell’accordo sugl’individui stessi, determinata dall’inesistenza di ogni presupposto giuridico internazionale di effetti del genere. L’esistenza di situazioni giuridiche individuali in forza del trattato stesso sarebbe esclusa inoltre dal fatto che dall’accordo non deriverebbero effetti assoluti ma solo effetti meramente obbligatori. La situazione giuridica individuale non potrebbe essere determinata, eventualmente, che dall’adempimento da parte degli Stati agli obblighi assunti. Né vale osservare, evidentemente, che il diritto internazionale viene «incorporato» nel diritto interno per effetto dell’adattamento automatico o dell’ordine di esecuzione[594]. Nell’uno come nell’altro caso, occorrerebbe dimostrare che il diritto interno è «incorporato» nel diritto internazionale, non viceversa. E l’incorporazione in questo senso è esclusa perché la norma di adattamento automatico è posta da un’autorità che non risulta legittimata, dato il difetto di legittimazione dello Stato, dall’ordinamento internazionale (ex facto jus), e le norme di esecuzione son poste da un’autorità delegata a sua volta dalla prima[595].

Quanto agli ordinamenti «speciali», una volta concepito l’accordo come atto privatistico degli Stati come enti di fatto, rimarrebbero superate le incertezze che permangono intorno alla loro natura nella stessa dottrina dualista[596], soprattutto perché resterebbe spiegata la più profonda ragione della costruzione monista. Ben potrebbero parlare, i monisti, di un diritto fondamentalmente interindividuale (anche se formalmente interstatuale)[597], perché si tratterebbe in sostanza di speciali atteggiamenti di quello stesso diritto interstatuale-interindividuale che l’accordo sarebbe idoneo a porre secondo la loro concezione pubblicistica. Anziché mettere in moto, come farebbe normalmente, gli organi e gl’individui membri degli Stati nell’ambito delle comunità statuali stesse, l’accordo verrebbe a costituire più direttamente, con questi ordinamenti, delle comunità interindividuali. Comunità che appunto per questo sarebbero «determinate» dall’ordinamento internazionale a maggior titolo di quanto lo siano le comunità statuali.

Ma se si mette da parte l’idea del valore pubblicistico e interindividuale dell’accordo, la tendenza dualista a ritenere che gli ordinamenti interni dei meccanismi d’unione (ordinamenti interindividuali) siano separati e distinti dall’ordinamento internazionale appare non solo più rispondente alla realtà di quella monista ma acquista fondamento e contorni più precisi di quelli che attualmente presenta. In primo luogo, risultando l’accordo inidoneo in sè a produrre effetti individuali pei motivi più profondi che abbiamo esposti, risulta escluso ancora più nettamente che gli ordinamenti interni dei meccanismi, in quanto sistemi di norme interindividuali, derivino dal diritto internazionale attraverso l’accordo di unione. In secondo luogo, poiché l’accordo sarebbe inidoneo a produrre effetti assoluti di qualsiasi specie, ne risulta comunque escluso ch’esso produca altro che dei rapporti obbligatori fra gli Stati contraenti. Il che esclude che ne derivi un ordinamento qualificato da rapporti di carattere gerarchico. Ne rimane esclusa, quindi, la derivazione dell’ordinamento interindividuale, sia direttamente dall’accordo sia dall’ordinamento particolare o parziale interstatuale della stessa unione, nel quale una parte della dottrina ricordata vorrebbe collocarne la «norma fondamentale di legittimazione»[598]. In terzo luogo, poiché l’accordo sarebbe inidoneo a conferire «poteri» a terzi, resta anche escluso che ne derivi un’«autonomia» od un «potere» normativo dell’ente in sè e per sè paragonabile a quello degli enti morali pubblici (e privati) di diritto interno: altro punto che non sembra del tutto chiaro nella dottrina ricordata[599]. Gli ordinamenti interindividuali in questione sarebbero insomma originari in quanto costituirebbero i! risultato dell’adempimento da parte degli Stati dell’obbligo di porre in essere e far funzionare i meccanismi in questione e dell’esistenza stessa delle organizzazioni reali d’individui così costituite e funzionanti[600]. La teoria degli ordinamenti speciali resterebbe in piedi soltanto se fosse esatta l’ipotesi del Balladore Pallieri che esista una norma consuetudinaria contemplante l’accordo come fattispecie dell’istituzione internazionale. Ipotesi, il cui avverarsi implicherebbe, peraltro, come abbiamo cercato di mostrare in altra sede, il superamento del sistema giuridico paritario e interstatuale e l’esistenza attuale di una comunità giuridica internazionale interindividuale, in seno alla quale gli Stati unitari e federali risultassero legittimati e delimitati dal diritto internazionale in senso stretto[601]. Questo senza contare che la norma consuetudinaria ipotizzata dovrebbe rivolgersi essa stessa agli’individui, assoggettandoli all’unione di cui legittimerebbe l’esistenza. Saremmo dunque un’altra volta fuori della figura della soggettività da accordo.

Quel che vale per gli «ordinamenti» delle unioni di Stati vale naturalmente a maggior ragione per i regolamenti degli a organi internazionali a, che sono per noi la stessa cosa[602].

Concludendo, si deve rilevare che le dottrine affermative dell’esistenza e della possibilità del fenomeno appaiono estremamente deboli, e la dottrina negativa manca di coerenza: difetti dovuti entrambi all’inadeguata o inesatta impostazione del problema della fonte del preteso fenomeno di soggettività individuale «da accordo». La debolezza delle prime sta nella circostanza che la condizione essenziale perché l’accordo internazionale operi nel senso pubblicistico spiegato è che sussista per l’accordo .stesso un presupposto analogo a quello che rende possibili gli effetti eteronomi del contratto collettivo. Presupposto che si è già visto non sussistere. In secondo luogo, poi – e qui dobbiamo insistere sul rilievo già fatto in tema di soggettività indiretta -, in tanto i membri o «sudditi» dell’istituzione interna soffrono o si avvantaggiano delle conseguenze degli atti interistituzionali, in quanto sono soggetti all’ordinamento totale prima, indipendentemente e per il fatto stesso di essere assoggettati all’istituzione stipulante. Il problema della soggettività da accordo si risolve in ogni caso in una questione di soggettività da diritto primario.

Quanto alla dottrina negativa, essa imposta in maniera piuttosto superficiale la questione della soggettività da accordo e soprattutto non si avvede che in tanto si può escludere l’esistenza del fenomeno in base al rilievo che gl’individui non son titolari del potere di accordo o sono comunque in posizione di «terzi» in quanto si concepisca l’accordo come contratto atipico meramente obbligatorio. Se invece si parte (a nostro avviso a torto) da una concezione pubblicistica -come fa la stessa dottrina dualista -, il fatto che l’individuo non sia titolare del potere o sia estraneo alla stipulazione non è meno irrilevante agli effetti della negazione della destinazione individuale delle norme di quanto il fatto che i singoli lavoratori e datori di lavoro non siano legittimati a porre in essere direttamente il contratto collettivo sia irrilevante agli effetti dell’eventuale obbligatorietà del regolamento collettivo[603]. L’equivoco è favorito, anche qui, dalla concezione organicistica degli enti morali di diritto interno[604] e dall’idea forse connessa che i contratti collettivi siano delle figure di negozi a favore di terzi piuttosto che degli atti normativi ad effetti eteronomi [605].È naturale, quindi, che non s’intenda il carattere pregiudiziale della soggettività primaria rispetto a quella da accordo.

24. – Posto che la soggettività indiretta e la soggettività diretta da accordo presuppongono la soggettività primaria, è il problema di quest’ultima che assume carattere fondamentale. Ed è proprio al confronto con il carattere ch’essa riveste rispetto agli altri due fenomeni che riesce più difficile riconoscerne gli estremi nei pochi casi che costituirebbero, secondo vari autori (per una strana inversione logica), le eccezioni rispetto alle altre due figure[606]. I casi generalmente invocati sono, come è noto, oltre alla pirateria[607], quello dell’art. 3 della Conv. di Washington sull’impiego dei sottomarini e dei gas asfissianti[608] – che ricade, peraltro nel novero delle figure di pretesa soggettività da accordo – e quelli della violazione del blocco marittimo[609], del contrabbando di guerra[610], delle violazioni delle norme del diritto di guerra[611], e di certi atti lesivi di Stati esteri (attentato contro il Capo od i rappresentanti di uno Stato estero, insulto alla bandiera, attentato all’integrità territoriale ecc.)[612] casi che vengono qualificati, accanto alla pirateria, come delicata juris gentium[613].

È noto che questi casi vengono spiegati dalla dottrina avversa come fenomeni di soggettività nell’ambito del diritto statuale. E per parte nostra siamo pienamente d’accordo. Anche qui, peraltro, come nel caso della soggettività mediata e da trattato, la dottrina negativa lascia insoddisfatti specie dal punto di vista del problema più ampio in discussione.

Il rilievo che la sanzione del preteso illecito individuale internazionale viene a svolgersi nell’ambito del diritto interno d’un Stato[614] non è decisivo in quanto la dimostrazione che l’autore d’un delictum juris gentium sia punito sulla base di norme di diritto interno non prova che il fatto per cui l’individuo è punito non costituisca in un certo senso un illecito internazionale. Nulla impedirebbe infatti – a parte la considerazione che in certi casi la sanzione sembra risolversi interamente sul piano del diritto internazionale non meno di quanto si risolvano su questo piano le sanzioni contro Stati (come avverrebbe, secondo il Kelsen, nel caso della rottura di blocco)[615], – che il fatto venisse qualificato giuridicamente nello stesso modo nell’ambito del diritto internazionale e del diritto d’uno o più Stati nello stesso tempo[616]; e nulla escluderebbe che si tratti d’un caso di delegazione di funzioni dell’ordinamento internazionale all’ordinamento interno[617]. Le due tesi restano, sino a questo punto, a pari merito[618].

25. – A nostro parere la questione presenta due ordini di problemi diversi corrispondenti ai due modi in cui l’individuo può esser preso teoricamente in considerazione da norme internazionali. Un conto è che l’individuo o interessi o comportamenti d’individui vengano contemplati da norme internazionali dal punto di vista dell’attività che gli Stati debbano o possano esplicare nei loro confronti, in quanto gl’individui siano soggetti o assoggettabili alla potestà d’uno Stato, e un altro conto è che uno o più esseri umani in quanto tali vengano presi in considerazione in sè e per sè, indipendentemente dalla loro appartenenza ad uno Stato ed anzi proprio in quanto i loro comportamenti assumano in un certo senso rilevanza internazionale diretta. Il problema della soggettività internazionale degl’individui considerati dal secondo punto di vista è non solo teoricamente concepibile, almeno come fenomeno storico, ma non tocca minimamente la nozione dei gruppi soggetti in esame. Dal primo punto di vista, invece, la soluzione negativa è imposta da elementi analoghi (per quanto meno chiaramente individuabili) a quelli che escludono l’esistenza di fenomeni di soggettività mediata e da accordo.

Per cominciare dall’aspetto che ci tocca per il momento meno direttamente, nessun motivo d’ordine tecnico si oppone a che uno o più individui si trovino esenti, originariamente o per fatto sopravvenuto, da quella dipendenza che normalmente li assorbe entro un gruppo, e che in siffatta condizione essi si trovino altresì in possesso dei requisiti materiali che l’ordinamento internazionale normalmente richiede per il possesso della soggettività giuridica internazionale. La possibilità di fenomeni limite del genere è teoricamente illimitata e non è condizionata ad un mutamento radicale della società e dell’ordinamento. Vero è che su una scala piuttosto vasta ciò è accaduto forse solo ai primissimi albori dell’attuale assetto, ossia sul finire dell’epoca feudale[619], e anche per quell’epoca sarebbe azzardato parlare senz’altro di soggettività d’individui singoli. A meno di non raffigurarsi gli enti soggetti dell’ordinamento internazionale corrispondenti agli Stati assoluti come coincidenti esattamente con i monarchi – il che, com’è avvertito, sarebbe poco conforme alla realtà delle cose[620] – il fenomeno Si è prodotto con sicurezza solo in linea del tutto secondaria rispetto alla soggettività dei gruppi, oppure in casi specialissimi, come quello del Pontefice romano[621]. Si tratta, in sostanza, del possesso effettivo, da parte di uno o più individui, del rango di «potentato» ossia di «pari» nei confronti di altri individui o comunità (eventualmente come residuo della qualità di «organo» supremo d’uno Stato assoluto) e della partecipazione dell’ente alla vita di relazione internazionale: caso limite rispetto alle figure dei comitati nazionali, dei governi in esilio e degl’insorti[622]. È nell’ambito di fenomeni del genere che andrebbe collocata, p. es., dato e non concesso che vi si potesse riconoscere un caso di soggettività internazionale, la pirateria[623]. Ed è in questo senso che può aver ragione il Westlake quando afferma[624] che sarebbe pedantesco negare la soggettività del pirata. In queste ipotesi, infatti, – quale che possa essere la loro frequenza -, l’individuo si presenterebbe, in sostanza, in condizioni non diverse d’indipendenza da quelle in cui si presenta uno Stato. Esso diverrebbe titolare, eventualmente, di quegli stessi tipi di situazioni di cui sono titolari gli Stati in quanto membri della società paritaria[625]. È evidente d’altra parte, che non si potrebbero certo invocare dei fenomeni di questa specie per dimostrare la tendenza del diritto internazionale verso l’umanità. L’estensione di queste figure al di fuori di alcuni casi limite segnerebbe piuttosto l’allargamento del sistema paritario fra gruppi a sistema paritario fra individui e la sostituzione dell’anarchia interindividuale all’anarchia interstatuale. L’invocazione di casi del genere da parte della dottrina affermativa (e soprattutto del «precedente»della soggettività dei sovrani assoluti) è del tutto fuori luogo nell’ambito di teorie «progressiste» del diritto internazionale.

Quando poi si considerino le situazioni alle quali generalmente si riferisce la dottrina affermativa, da un lato viene a mancare proprio quella condizione d’indipendenza che costituisce il presupposto delle figure eccezionalissime considerate – subentrando al suo posto una situazione di soggezione al potere di uno Stato – e dall’altro non si trovano nemmeno in questi casi – come in quelli da accordo – gli estremi in presenza dei quali soltanto si potrebbe riconoscere nell’attività svolta dagli Stati la manifestazione d’un potere conferito dal diritto internazionale. In luogo dell’individuo che si pone accanto ai potentati troviamo l’individuo che d’un potentato subisce il potere non conferito dal diritto internazionale al potentato stesso e tanto meno a suoi organi internazionalmente determinati.

Non è il caso d’insistere sul difetto d’indipendenza come elemento negativo, perché solo quando venga a mancare questa condizione – condizione che è comunque strano si debba non richiedere nei singoli mentre la si richiede per gli enti collettivi[626] -, l’individuo potrebbe venire a subire una sanzione per un delictum juris gentium[627]. Quel che importa rilevare, invece. è che la giuridicità internazionale delle situazioni individuali che la dottrina affermativa invoca a proprio favore è esclusa sempre da quel difetto di legittimazione internazionale dello Stato nell’ambito del quale la situazione stessa verrebbe a trovare almeno il suo più completo svolgimento. In primo luogo – e questo vale per tutti i casi – la «parte» interna del fenomeno non si riallaccia direttamente al diritto internazionale nel senso in cui si riallacciano al diritto statuale (unitario o federale) le situazioni giuridiche individuali che trovano il loro svolgimento negli ordinamenti di p. g. minori. Anche qui – come per le norme da accordo – le dottrine in esame fanno invano affidamento sull’esistenza, in molti ordinamenti interni, di norme scritte o non scritte di adattamento più o meno automatico[628]. In secondo luogo, poi – ed anche a questo rilievo vanno soggette tutte le figure in questione ad eccezione, forse, della pirateria – difficilmente si potrebbe scorgere nelle situazioni in questione il riflesso di una funzione o del limite di una «funzione» internazionale dello Stato nell’ambito del quale il «delitto» internazionale sarebbe punito (o il diritto individuale troverebbe la sua tutela). Per la pirateria si potrebbe ancora discutere se l’ordinamento internazionale non investa d’una funzione repressiva almeno gli Stati nella loro unità storica (ferma restando sempre, quindi, l’obbiezione derivante dal difetto di legittimazione internazionale degli agenti interni). Quantunque sembri molto più probabile che l’ordinamento internazionale si limiti solo a togliere, a danno dei pirati, i divieti che normalmente pone a tutela della libertà dei mari e dei diritti di altri Stati[629], si potrebbe sostenere che ogni Stato sia tenuto a reprimere gli atti dei pirati che vengono a trovarsi a sua portata di mano. Ma è difficile credere, p. es., che la posizione del violatore del blocco o del privato colto in contrabbando di guerra costituisca l’esplicazione d’una funzione internazionale. Lo Stato che difende il blocco o reprime il contrabbando di guerra d’individui esercita un potere o una funzione dal punto di vista dell’ordinamento proprio, perché è in quell’ordinamento che si avverte l’esigenza che certi atti lesivi degl’interessi della comunità vengano perseguiti attraverso determinate procedure o sistemi. L’ordinamento internazionale si cura soltanto di conferire allo Stato il potere di dichiarare e reprimere il blocco o il contrabbando nei confronti di altri potentati, ponendo degli obblighi correlativi a carico dei secondi. Sul piano internazionale lo Stato agirebbe nei confronti degl’individui con gli stessi mezzi coercitivi con i quali agisce contro forze di Stati (violenza armata). Sarebbe d’altronde paradossale che l’ordinamento internazionale attribuisse una funzione repressiva allo Stato che tiene il blocco o è interessato ad impedire il contrabbando di guerra senza attribuire una funzione analoga allo Stato al quale gl’individui appartengono. E sarebbe altrettanto strano che attribuisse allo Stato leso una «funzione» punitiva contro i criminali di guerra o contro gli attentatori alla vita di Capi di Stato, quando non solo non attribuisce, a quanto pare, una funzione analoga allo Stato al quale il colpevole appartiene, ma non attribuisce esso stesso a tutti gli Stati la funzione punitiva degli attentati al Capo dello Stato commessi dai loro stessi sudditi. Se, insomma, il diritto internazionale si occupasse di reprimere e punire gli attentati ai Capi di Stato, perché mai dovrebbero essergli indifferenti gli attentati compiuti da individui contro il Capo del proprio Stato?[630].

26. – A parte queste considerazioni si deve soprattutto osservare, ai nostri fini specifici, che il numero e la qualità delle situazioni invocate è tale che solo ad un esame superficialissimo esse potrebbero apparire come manifestazioni di quel fenomeno di soggettività diretta d’individui che dovrebbe costituire il presupposto della soggettività indiretta e da accordo ed il segno in un certo senso più importante – sia per il carattere primario sia per l’antica origine delle norme internazionali invocate – di quella tendenza del diritto internazionale verso l’«umanità» di cui le altre due figure considerate dovrebbero costituire, come s’è spiegato, delle manifestazioni derivate.

I casi di soggettività diretta, a ben guardare, dovrebbero costituire nientemeno che il parallelo della soggettività di cui i sudditi di uno Stato membro godono in quanto soggetti di base dell’ordinamento federale e costitutori e ragion d’essere dell’ente corporativo inferiore, al quale appartengono. Ma prima che in situazioni meramente riflesse tale soggettività si manifesta – procedendo a ritroso -, sia nell’esistenza di rapporti giuridici fra gl’individui e l’ente, sia nei rapporti di appartenenza (cittadinanza locale o federale), sia (e in primissimo luogo) nei rapporti privatistici fra gl’individui stessi. Lasciamo pure stare il fatto che la maggior parte delle situazioni in questione costituiscono invece esclusivamente il riflesso di situazioni giuridiche internazionali di Stati: la violazione del blocco presuppone lo stato di guerra e il blocco, il contrabbando di guerra presuppone lo stato di guerra, i crimini di guerra presuppongono anch’essi lo stato di guerra[631]. E lasciamo stare pure il fatto che in ogni caso la situazione coinvolge sempre, accanto all’individuo, uno o più Stati diversi da quello di appartenenza. L’essenziale è che nessuna delle figure invocate tocca quei rapporti fondamentali che costituiscono il segno del contenuto interindividuale degli ordinamenti statuali. I rapporti pregiudiziali sopra elencati (rispetto all’esistenza ed al funzionamento di un ente morale) sarebbero giuridicamente rilevanti per l’ordinamento internazionale solo attraverso gli ordinamenti statuali «derivati», rientrando così nel novero dei fenomeni di pretesa soggettività indiretta.

§ III. – Il significato dei dati tecnici accertati e la prassi.

27. – Le considerazioni svolte sarebbero sufficienti a dimostrare che sul piano tecnico giuridico non si può parlare di soggettività internazionale d’individui. Ciascuno dei tre fenomeni esaminati si presenta, in sè e nel rapporto con gli altri, come un «surrogato» della pretesa figura parallela di diritto interno. La soggettività indiretta, oltre ad essere il fenomeno normale anziché eccezionale, dovrebbe sussistere indipendentemente dai presupposti specifici costituiti dalla qualità giuridica di suddito e da una reale legittimazione dell’ente da parte dell’ordinamento superiore, e indipendentemente dal presupposto generico costituito dalla soggettività primaria. La soggettività da accordo dovrebbe poter sussistere per il solo fatto che l’accordo non soffre limiti oggettivi diretti posti da norme cogenti e indipendentemente sia dal presupposto positivo specifico costituito dalla legittimazione degli Stati stipulanti ad agire per i membri, sia dal presupposto generico costituito anche qui dalla soggettività primaria. La soggettività primaria, infine, si troverebbe realizzata in un piccolo numero di casi nonostante che gl’individui difettino dei requisiti ritenuti comunemente essenziali per il possesso della qualità di soggetto nell’ordinamento in questione e nonostante il fatto che le situazioni stesse non presentino né – al pari delle situazioni classificate nelle altre due categorie – le caratteristiche comunemente attribuite alle situazioni giuridiche soggettive internazionali, né i presupposti che anche in questo caso si riassumono nella legittimazione degli Stati. La sola costruzione possibile delle norme di diritto internazionale che si occupano degl’individui è pertanto quella proposta dalla dottrina che considera gl’individui come «oggetti» delle norme stesse.

Sarebbe tuttavia ingenuo ritenere che gli argomenti addotti siano tali da appagare i sostenitori della tesi opposta. Secondo costoro, la dottrina negativa si fonda su di un concetto troppo stretto di soggettività ed oppone difficoltà d’ordine tecnico al riconoscimento d’un fenomeno dal quale dipende il progresso del genere umano[632]. Attaccata alle sue formule, essa non terrebbe conto delle infinite sfumature che il fenomeno della soggettività può assumere. Il carattere indiretto e affievolito della tutela d’interessi individuali fornita dalle norme internazionali sarebbe un grado ulteriore di sfumatura rispetto alla tutela d’interessi individuali fornita da certe norme di diritto pubblico interno e dalle norme di certe costituzioni unitarie o federali[633]. Similitudine implicitamente avvalorata dalle teorie secondo le quali le dichiarazioni costituzionali o addirittura tutte le norme costituzionali avrebbero per destinatari soltanto gli «organi» dello Stato[634].

Per quanto ci riguarda, siamo pienamente d’accordo, in linea di massima, sulle «sfumature». Ve ne sono nel diritto interno, ve ne sono probabilmente molte anche nel diritto internazionale e nulla vieta che ve ne siano proprio nella materia in discussione. Non c’è dubbio che quando il diritto interno, che tende fondamentalmente a regolare la vita di relazione fra individui, tutela un interesse individuale in modo indiretto e affievolito, si possa ben dire che ci troviamo di fronte a sfumature del diritto soggettivo. Né sarebbe dato ricorrere senz’altro, nel caso presente – com’è certamente dato fare per certi casi in qualunque ordinamento – al concetto di membro della comunità giuridica od alle attitudini naturali degli enti della cui soggettività si discute. Nel diritto interno si può senz’altro escludere, sulla base di questi concetti, che la tutela di cui si giovano animali e monumenti nazionali costituisca una sfumatura della soggettività giuridica – quantunque non manchino opinioni diverse[635] – perché è difficile concepire simili oggetti come membri della società o possibili autori di «comportamenti» sui quali il diritto agisca. Nel caso nostro non è possibile ricorrere ad argomenti del genere sia perché è difficile isolare la società internazionale degli Stati dall’«intercourse» internazionale fra individui, sia e soprattutto perché gl’individui sono notoriamente più suscettibili dell’azione normativa di quanto lo siano i gruppi[636]. Non solo è plausibile che gl’individui siano presi in considerazione dall’ordinamento internazionale, ma è anche molto plausibile che, qualora lo fossero, ciò avvenisse, in molti casi, proprio sotto forma di «sfumature». Se fosse proprio vero che il diritto internazionale è l’ordinamento imperfetto o virtuale dell’umanità, si tratterebbe d’un diritto supercostituzionale. Ed è appunto nei gradini più elevati dell’ordinamento – il diritto costituzionale e il diritto amministrativo – che si riscontrano. almeno apparentemente, le «sfumature» della soggettività giuridica.

Se tutto questo è vero, però, è anche vero che in materia di sfumature bisogna andar cauti non solo nel negarne ma anche nell’affermarne l’esistenza, perché se la sfumatura si percepisce difficilmente quando c’è, si può facilmente vederla anche là dove non esiste. Se ad ogni modo una questione di sfumatura si vuol fare bisogna domandarsi di che sfumature si tratti. E poiché la dottrina affermativa si riferisce alle sfumature di soggettività corrispondenti agl’interessi legittimi e ai diritti costituzionali non resta altra via che il confronto.

28. – Non abbiamo bisogno di precisazioni, come vedremo, in tema di «interessi legittimi». Quanto alle norme costituzionali c’è chi parla di una speciale loro destinazione in ogni caso. In quanto norme di organizzazione, si è detto, esse si occupano della struttura, delle funzioni, dei doveri, dei rapporti reciproci degli organi dello Stato. Gl’individui ne sarebbero i destinatari soltanto in linea .indiretta e secondaria[637]. Altri è pervenuto dubitativamente ad una conclusione analoga, ma per i soli diritti costituzionali, argomentando dal modo come l’articolo 136 della nostra costituzione regola il sindacato di legittimità costituzionale delle leggi[638].

Sia dal punto di vista della determinatezza dei destinatari, sia da quello della probabilità di realizzazione dei dispositivi che esprimono, le proposizioni normative di qualsiasi ordinamento statuale presentano una varietà infinita di gradazioni. Dal primo punto di vista, accanto a disposizioni che indicano direttamente gli enti stessi o i criteri per determinarli, si trova una gamma svariatissima di proposizioni a carattere più generale ed a destinatari determinabili solo attraverso l’applicazione dell’ipotesi normativa alle infinite realizzazioni della più o meno ampia serie di fatti ipotizzati dalla norma. Con ognuno dei gradi di determinatezza, poi, si trovano combinati i vari gradi di «efficienza» delle disposizioni medesime, determinati sia dallo stesso fattore sia da fattori diversi[639]. D’altra parte – e questo è il punto essenziale -, le infinite proposizioni che compongono l’ordinamento formano tutte insieme un contesto, ed operano ciascuna in combinazione con altre di grado uguale o inferiore[640].

Queste tre evidenti caratteristiche delle norme escludono che si possa discutere in termini assoluti della destinatarietà delle singole proposizioni. Una regola che, presa in sè e per sè, non ha apparentemente destinatari od ha per destinatari apparenti dei complessi d’individui presi, sempre apparentemente, nella loro totalità si rivela collegata, a un più attento esame della realtà, a cento e cento altre regole. Né è possibile discutere senz’altro dell’efficacia di una singola regola, perché una proposizione apparentemente priva di efficacia può non risultare tale quando la si legga nel contesto con le altre[641]. Tanto la destinatarietà che il valore di ogni proposizione potrà determinarsi solo in relazione alla materia sociale che quella stessa ed altre proposizioni collegate contemplano e sull’apporto normativo di ciascuna al risultato complessivo[642]. Ed è questo il caso, per l’appunto, delle norme costituzionali. La loro destinazione individuale non è smentita né dal fatto che esse hanno per oggetto l’organizzazione dei poteri supremi, né dall’idea molto discutibile che non possano contenere norme diverse[643], né dal fatto che le proposizioni costituzionali intese ad assicurare certi beni ideali o materiali agl’individui non siano o siano solo limitatamente azionabili ed efficaci[644]. Si tratta solo di guardare più a fondo alla funzione che queste norme svolgono entro il sistema tenendo conto del nesso che le lega fra loro ed a tutte le altre.

Tanto per cominciare, la dottrina della destinazione non individuale delle norme di organizzazione è assolutamente insostenibile. Non mette conto di fermarsi ancora a rilevare la finzione che si cela dietro la distinzione fra organi individuali e collegiali e dietro l’idea collegata che l’ordinamento giuridico sia costituito, fra l’altro, di organizzazione «effettiva» e di «struttura». L’organizzazione effettiva e la struttura potranno aver determinato o determinare, a un certo punto, il modo di essere dell’ordinamento, ma non sono esse stesse l’ordinamento. L’ordinamento sono le norme. E le norme di organizzazione (in senso più o meno stretto) .sono quelle che conferiscono funzioni e competenze giuridiche a individui. Dire che la costituzione non crea situazioni individuali perché regola la formazione e il funzionamento degli «organi» è una contraddizione in termini. Dovrebb’essere evidente che per organizzare l’«organo» bisogna organizzare degl’individui: e, dato e non concesso che fossero spersonalizzati gl’individui che compongono gli organi individuali o collegiali, resterebbe il fatto essenziale che ogni potere conferito ad un organo trova il suo pendant inevitabile nella soggezione di un numero più o meno rilevante dei consociati. Quanto all’idea che la.costituzione ponga solo norme di organizzazione, se nulla esclude che una determinata costituzione in senso formale contenga solo norme di organizzazione, nulla esclude, per converso, che un’altra costituzione contenga norme su materie diverse: ed è molto probabile che ne contenga la costituzione in senso materiale[645]. Nulla esclude, soprattutto, che queste disposizioni siano ancora più «fondamentali» e perciò «costituzionali» di quelle che regolano la formazione, i poteri ed i rapporti degli organi supremi della società[646].

A maggior ragione non si può dubitare della destinazione individuale delle proposizioni costituzionali che tendono ad assicurare certi beni ai consociati[647], nonostante che l’attuazione più completa delle proposizioni stesse richieda un’attività legislativa o amministrativa, e nonostante che non sia sempre dato un «rimedio» contro l’azione non conforme degli «organi» competenti. A parte il fatto che lo stesso obbligo del «legislatore» fa capo a individui giuridicamente designati, il grado di «perfezione» della proposizione dal punto di vista della regolamentazione della materia di cui si tratta e la misura della sua efficacia influiscono sull’attuazione e non sulla destinazione della norma. La determinazione degl’individui che godranno della tutela più o meno efficace che ne deriva sarà sempre fatta sulla base di proposizioni facenti parte dello stesso sistema. Per poco che contribuiscano a un risultato giuridico, insomma, le proposizioni in questione producono effetti giuridici individuali attraverso il sistema giuridico al quale sono collegate: collegate nel senso che le norme inferiori che contribuiscono a determinare l’effetto finale desumono la loro validità dallo stesso fatto giuridico o dallo stesso ambiente storico-sociale dal quale son poste le proposizioni costituzionali in questione[648].

La stessa cosa deve dirsi, a nostro avviso, di quelle disposizioni «programmatiche» di cui è tanto ricca la nostra costituzione[649]. In sè e per sè queste disposizioni non potrebbero sensatamente considerarsi come costitutive di situazioni individuali determinate quali i diritti soggettivi e i doveri o gli stessi interessi legittimi, e sembra certo ch’esse non siano azionabili. È d’altra parte innegabile che nei limiti in cui svolgono un’azione esse operano sempre nei confronti dei singoli, in quanto determinano la direzione delle attività degli individui che compongono gli organi legislativi, amministrativi e giudiziari e degl’individui che adiscano questi ultimi invocando i principi stessi: individui, tutti, giuridicamente qualificati da proposizioni esistenti nell’ambito dello stesso sistema e poste mediante procedimenti da esso determinati[650].

29.-.Se si prescinde dalle vaghissime figure di pretesa soggettività mediata, le svariatissime ipotesi in cui gl’individui vengono presi in considerazione da norme internazionali scritte o non scritte si raggruppano, grosso modo, nelle categorie seguenti.

a) L’ipotesi più semplice è quella d’interessi o comportamenti individuali contemplati da trattati che impongano obblighi la cui attuazione importi solo un’attività da esplicarsi all’interno stesso delle comunità statuali ed attraverso il funzionamento degli «organi» e sistemi ordinari di cui gli Stati stessi dispongano o potranno disporre per loro conto, indipendentemente dal trattato[651]. Un fenomeno parzialmente diverso si ha quando le norme internazionali che pongono l’obbligo positivo o negativo siano accompagnate da altre disposizioni che istituiscano organi o istanze con il compito di vigilare, in un modo o nell’altro, sull’adempimento dell’obbligo principale. Ma queste possono istituire due diverse forme di controllo e di garanzia dell’adempimento dell’obbligo principale. b) Innanzi tutto può darsi che il sistema di controllo sia congegnato in modo da porre agli Stati contraenti o ad alcuni di essi l’obbligo d’istituire o inserire a certi effetti dei sistemi speciali di garanzia nell’ambito dei loro stessi ordinamenti. È questo il caso, per esempio, dei tribunali misti in regime di capitolazioni e dei tribunali arbitrali misti istituiti da certi trattati di pace per il regolamento dei rapporti economici fra i sudditi delle parti contraenti[652] [653]. c) Può darsi, invece, che un trattato concernente individui istituisca sistemi di controllo e garanzia da attuarsi mediante la costituzione e il funzionamento di meccanismi che non vadano inseriti in alcun sistema giuridico statuale: la cui attività, cioè, non debba determinare, ai sensi delle norme internazionali in questione, alcun effetto giuridico automatico all’interno degli ordinamenti statuali, pur dovendo servire, d’altra parte, a facilitare l’osservanza degli obblighi internazionali relativi a individui[654]. d) Un’altra figura è quella che trova realizzazione quando due o più Stati costituiscano, in adempimento di un accordo, un gruppo più o meno numeroso d’individui in «organo» o «istituzione» internazionale da utilizzarsi o nei rapporti fra gli Stati stessi oppure nei rapporti fra individui o fra individui e Stati di cui all’ipotesi precedente. Quale che sia la «funzione» che svolgono, la composizione interindividuale di questi enti e la disciplina della loro vita interna mediante regolamenti danno vita a situazioni e rapporti fra individui e attinenti sia al funzionamento dei collegi e dei segretariati, sia al rapporto d’impiego dei funzionari ed ai rapporti gerarchici interni[655]. Situazioni e rapporti che possono anche trovarsi collegati, in un modo o nell’altro, a situazioni di diritto statuale (nell’ipotesi, p. es., che l’atto costitutivo o un accordo successivo preveda l’esercizio da parte degli Stati d’una qualche funzione alla quale le norme del regolamento stesso non provvedano).È il caso della giurisdizione esercitata dallo Stato dove un organo internazionale abbia la sede sulla base d’un diritto-obbligo internazionale – sulle controversie relative ai rapporti d’impiego presso l’ente[656] e della giurisdizione d’appello esercitata da certi tribunali nazionali sulle «contravvenzioni» pronunciate dai «tribunali» istituiti dalla Commissione centrale del Reno[657].

Nella prima figura, vi sono da un lato l’obbligo dello Stato di assicurare un certo trattamento a individui e dall’altro la mera attuazione materiale delle situazioni individuali corrispondenti oppure situazioni giuridiche vere e proprie degl’individui create da norme emanate dallo Stato. Nella seconda (b)[658]. Vi sarà un fenomeno del tutto analogo, salva la complicazione della situazione internazionalistica per effetto degli obblighi attinenti alla costituzione ed al funzionamento del sistema speciale che l’accordo vuole attuato nell’ordinamento di uno o più degli Stati contraenti e le parallele complicazioni del fenomeno giuridico interno. Nel primo come nel secondo caso, dunque, entrano in gioco da un lato la norma di diritto internazionale e dall’altro uno o più ordinamenti statuali. Nella terza figura (c), dal lato internazionalistico troviamo presso che esclusivamente l’obbligo strumentale degli Stati di concorrere alla costituzione e al funzionamento del meccanismo nei modi e nella misura nella quale sono obbligati a farlo in base all’accordo[659] Dall’altro lato troviamo il sistema di norme regolamentari interne dell’organo che prevedono la potestà dell’individuo di presentare e far valere le sue ragioni nei modi previsti e di ottenere una pronuncia[660]. Da un lato, quindi, certe obbligazioni degli Stati e dall’altro una situazione processuale dell’individui nell’ambito del regolamento dell’organo[661]. Nella quarta ipotesi, infine, abbiamo da una parte obblighi internazionali attinenti alla costituzione e al funzionamento del meccanismo, e dall’altra situazioni individuali nell’ambito dell’ordinamento del meccanismo stesso. Figure che possono trovarsi combinate, a loro volta con una o più delle figure precedenti.

Senza stare a dilungarci sulle varie ipotesi e relative combinazioni, il problema si riduce a tre figure: ) situazioni internazionali + situazioni nell’ambito di diritto statuale (sostanziali o processuali); ) situazioni internazionali + situazioni nell’ambito di organi internazionalmente costituiti ed operanti al di fuori di qualsiasi ordinamento statuale; ) situazioni internazionali + situazioni sostanziali o processuali di diritto statuale combinate in varia guisa con situazioni nell’ambito di organi internazionalmente costituiti.

30. – ) Per cominciare dalla prima possibilità, se le norme internazionali fossero quello che i monisti ritengono, la loro esistenza determinerebbe ipso facto una serie di spinte giuridiche su individui. Automaticamente, esse determinerebbero l’esistenza delle situazioni giuridiche corrispondenti agli obblighi che l’accordo stesso pone in ordine al trattamento d’individui e di tutti i doveri e poteri corrispondenti di altri individui e in particolare degli agenti dall’attività dei quali dipende l’attuazione delle situazioni che si vogliono garantite. Nella seconda delle ipotesi considerate (b), ciò implicherebbe l’effetto altrettanto automatico della legittimazione degli agenti ai quali venga affidata, entro uno o più ordinamenti statuali, la tutela della situazione individuale in questione[662].

Ma se si parte dalla costatazione dell’assenza di una norma internazionale che legittimi lo Stato e non si ammette. in pari tempo, l’esistenza d’una norma consuetudinaria ad hoc sostanzialmente equivalente che renda i trattati idonei a determinare diritti ed obblighi individuali, i due ordini di situazioni eventualmente concorrenti si presentano come fenomeni giuridici discontinui. Da un lato vi sono fenomeni di obbligazione reciproca fra gli Stati assunti nella loro unità storico-politica (anziché nei loro elementi componenti) e dall’altro, senza rapporto di continuità giuridica con i primi, stanno i fenomeni giuridici interindividuali[663]. Le situazioni che vengono a determinarsi fra le due o più unità storiche in questione sono fine a sè stesso salvo che l’una rispetto all’altra. La risoluzione giuridica di ciascuna in situazioni giuridiche collegate avrà luogo non gia sul piano comune sul quale sono sorte né in base a norme collegate alla regola dalla quale deriva il loro valore giuridico (pacta sunt servanda) ma distintamente, nell’ambito di sistemi di norme non derivati da quella stessa regola ed operanti ciascuno per proprio conto entro la comunità interindividuale corrispondente[664]. Anziché una serie complessa di atti e determinazioni sulle quali l’ordinamento interno agisce simultaneamente e distintamente (come nel caso delle norme costituzionali interne), troviamo una sola determinazione complessa sulla quale l’ordinamento agisce con la norma consuetudinaria o pattizia di cui si tratta. Determinazione, sulle componenti della quale l’ordinamento stesso non opera. Non è il caso, si badi bene, che i monisti ci dicano che la norma che sancisce, p. es., un certo «diritto umano internazionale» pone automaticamente un dovere agli organi-legislativi, giudiziari o amministrativi dello Stato contraente. In tanto ciò potrebbe verificarsi, in quanto la norma in questione o norme ad essa collegate determinassero gl’individui preposti ai vari uffici o almeno gli «organi» competenti. Il sistema in esame, invece, non solo non determina la composizione dell’organo – come si è visto essere il caso del sistema giuridico interno – ma non designa nemmeno l’organo[665]. La differenza fra norme costituzionali e norme internazionali non è dunque soltanto di grado[666].

La questione non sta, dunque – come molti fra gli stessi dualisti sembrano credere -, nel grado di specificazione della norma che sancisce il c. d. diritto dell’individuo e nemmeno nel grado di perfezione delle garanzie predisposte[667]. Quanto più saranno «perfette» le norme e i mezzi di garanzia apprestati, tanto più facile sarà che gli Stati adempiano all’obbligo assunto. Ma fino a prova contraria, la questione di perfezione delle garanzie si può fare nei rapporti fra gli Stati stessi come unità storiche, non per le situazioni individuali. Agli effetti dell’esistenza di diritti individuali si potrà discutere del grado di specificazione delle norme e dell’idoneità dei mezzi di garanzia solo dopo aver dimostrato che il diritto internazionale arriva a determinare con le sue norme – sia pure indirettamente – i comportamenti individuali interni rilevanti per l’esistenza della pretesa situazione individuale ch’esso sancirebbe[668]. Se per certe situazioni di diritto statuale fievolmente tutelate si può sostenere che si tratta ugualmente di situazioni giuridiche d’individui, è perché la specificazione o l’apprestamento dei mezzi di tutela diretta necessari non altro richiede che la loro più esatta determinazione e la loro inserzione, per opera della stessa norma, entro quel complesso sistema di norme interindividuali che è l’ordinamento statuale. Modificata in questo duplice senso la norma, entrano automaticamente in gioco poteri, doveri e funzioni individuali. Nel caso della norma internazionale attributiva del preteso diritto all’individuo manca invece proprio questo sistema di norme interindividuali. Manca anzi la condizione primordiale dell’esistenza d’un sistema del genere[669]. Ai monisti più o meno coerenti che mostrano spesso cosi scarso spirito di tolleranza nei confronti delle «technicalities» della scuola italiana, bisogna dunque dire che non di «technicalities» si tratta, ma di una di queste due alternative. o loro partono dal presupposto falso che esista quella condizione, nel qual caso sono fuori dalla realtà nella determinazione dei dati del problema internazionalistico[670], oppure non intendono la necessità di questo presupposto – e non ci risulta, p. es., che la intenda il Lauterpacht nella sua opera recente – ed allora son fuori strada sul terreno generale. Essi credono che nel diritto interno il conferimento d’un diritto a individui da parte della costituzione consista puramente e semplicemente (garanzia a parte) in una proposizione che sancisce un obbligo o un dovere d’un ente «Stato» organicisticamente inteso[671].

) Quello che vale per le situazioni individuali che dovrebbero trovare il loro complemento nel diritto degli Stati, vale a fortori per le situazioni che si ricollegano agli ordinamenti dei meccanismi d’unione. La costituzione ed il funzionamento di questi meccanismi sono condizionati alla designazione di certi individui ed all’attività degl’individui medesimi. Ma tanto la designazione degl’individui che la sollecitazione degl’individui stessi a svolgere l’attività che loro compete secondo l’ordinamento interno dell’ente non sono funzioni che l’atto costitutivo affidi a individui determinati dall’ordinamento internazionale attraverso l’accordo stesso o norme diverse. Vi sono, si, norme internazionali e statuali sulle nomine[672]. Ma per l’ordinamento internazionale la presenza di ciascun individuo in seno al meccanismo costituisce un fatto storico che l’accordo costitutivo ha concorso a determinare influendo sull’attività degli Stati e non il risultato dell’azione di norme giuridiche su individui[673]. Anche qui, insomma, la discontinuità fra i due ordini di situazioni esclude che si possa parlare di poteri e funzioni internazionali d’individui.

) Chiarita la frattura fra situazioni di diritto internazionale e di diritto statuale da una parte e fra situazioni internazionali e situazioni entro l’ente internazionale dall’altra, è evidente che la frattura sussiste a maggior ragione nei casi in cui la situazione statuale internazionalmente rilevante si trovi collegata con una situazione nell’ambito d’un ente internazionalmente costituito. sia che la seconda sia posta in essere a garanzia della prima (o di quel trattamento materiale che all’individuo si vuole riservato)[674], sia che, viceversa, la prima sia costituita in funzione della seconda[675]. Alla frattura fra situazioni internazionali e situazioni interne si aggiunge, dunque, a fortiori, una frattura fra situazione statuale e situazione nell’ambito dell’ente «internazionale». Ed è evidente, allora, che non si può parlare della prima possibilità testè ricordata come di una delle applicazioni «più nette» della figura dell’«interesse legittimo»[676].

Secondo questa dottrina, in sostanza – se bene la intendiamo – si produrrebbe in questi casi una situazione «triangolare» per cui l’individuo sarebbe legittimato ad agire presso l’organo internazionale per sentir dichiarare l’inadempienza dell’obbligo da parte dello Stato: dichiarazione che tutelerebbe indirettamente, al pari della dichiarazione del tribunale amministrativo sulla violazione dell’obbligo dello «Stato» di compiere gli atti amministrativi in un certo modo, l’interesse dell’individuo avente per oggetto il bene tutelato dalla norma internazionale. Tanto nel caso dell’interesse legittimo interno che nel caso nostro avremmo tre entità. individuo attore, Stato obbligato ed organo giudicante. E in entrambi i casi l’azione dell’organo a tutela dell’interesse «obbiettivo» all’osservanza dell’obbligo da parte delle Stato tutelerebbe l’interesse dell’individuo. A ben guardare, però, il parallelismo è solo illusorio e la realtà differisce dall’apparenza in maniera enorme.

Non c’interessa – dato ma non concesso del tutto che non importi – che l’atto col quale l’organo internazionale eventualmente si pronunciasse a favore dell’«attore» non sortirebbe nessun effetto automatico a tutela dell’interesse individuale. Negli stessi ordinamenti interni le situazioni giuridiche individuali non si esauriscono senz’altro né nella figura del diritto soggettivo né in quelle dell’interesse legittimo e dell’interesse protetto. Quel che invece importa – sul piano strettamente normativo sul quale ci siamo tenuti – è che dietro il preteso rapporto triangolare in questione mancano una serie di elementi normativi, la cui assenza è decisiva per l’esclusione del parallelismo. In sintesi, manca la contestualità giuridico-formale fra la norma che contempla la situazione triangolare e le innumerevoli norme che nella pretesa figura parallela di diritto interno la integrano. Mancano precisamente tutte queste norme, e la loro assenza esclude che si possa considerare come giuridicamente triangolare la situazione contemplata dalla norma internazionale data. Manca un rapporto sistematico fra le norme interne che tutelano o dovrebbero tutelare il bene in questione nello Stato A in attuazione della norma internazionale e le norme che istituiscono l’organo e ne determinano i componenti. Manca lo stesso rapporto fra questi due gruppi di norme e quelle che qualificano l’individuo leso nell’ambito dell’ordinamento dello Stato B. E la norma internazionale non è collegata non dico alle norme che tutelano la situazione individuale interna che attua la pretesa situazione internazionale dell’individuo; ma né alle norme che istituiscono e determinano gli agenti che dovrebbero provvedere ad emanarle o ad eseguirne le disposizioni, né alle norme che determinano le qualifiche giuridiche dell’individuo al quale potrà esser concesso di adire l’organo internazionale, né infine alle norme che individuano i singoli componenti l’organo. Questo significa che non son legati giuridicamente al diritto internazionale (direttamente o indirettamente) né l’individuo o gl’individui dal comportamento dei quali deriva l’attuazione dell’«interesse», né l’individuo interessato, né l’individuo o gl’individui che emanano la pronuncia. Il che equivale a dire che non e sul piano del diritto internazionale né attraverso questo ordinamento che la tutela dell’interesse individuale in sè troverà eventualmente luogo in virtù della pronuncia. Di giuridico-internazionale c’è solamente l’obbligo che incombe allo Stato come unità storica e il diritto corrispondente degli altri Stati legati dalla norma in questione. Tutto il resto, a parte il valore giuridico dell’inadempimento e della pronuncia nei rapporti fra gli Stati stessi, si risolve in fenomeni d’ordine giuridico interno ma d’ordine meramente storico dal punto di vista del diritto internazionale. Resta escluso che si trovi realizzata una figura d’«interesse legittimo» individuale internazionale[677]. Perché ciò avvenisse, occorrerebbe che gli Stati, l’individuo e l’organo fossero collegati dai dispositivi coordinati d’un solo sistema interindividuale come nello Stato federale, in cui gli «organi» della federazione operano nei confronti degli agenti degli Stati a tutela dei diritti fondamentali dei singoli cittadini federali[678].

31. – Venendo finalmente alla prassi dei tribunali interni e internazionali, si può affermare a ragion veduta che non vi è un solo caso, fra quelli citati dalla dottrina criticata, che dimostri che il superamento del sistema sia avvenuto o sia in corso. Quale che sia l’urgenza con cui l’opinione pubblica mondiale chiede il conferimento di diritti internazionali ai «privati», s’è avuto finora solo il riconoscimento giurisdizionale interno di diritti individuali interni tutelati da diritti-obblighi internazionali di Stati o il riconoscimento in sede «internazionale» – e probabilmente, per quanto ci riguarda, non giurisdizionale in senso proprio – dell’esistenza di obblighi-diritti internazionali di Stati relativi al trattamento d’individui.

Per cominciare dai tribunali interni, fra i quali vanno inclusi, come s’è accennato, non solo i Tribunali Misti, ma anche i Tribunali Arbitrali Misti e le varie figure di Claims Commissions in funzione interindividuale -, sono del più alto interesse, per l’esclusione della soggettività mediata e da accordo, quattro casi giudicati in Gran Bretagna nel periodo d’un secolo: Baron De Bode v. The Queen, 1851[679], Rustomjee v. The Queen, 1876[680], Civilian War Claimants Association v. The King, 1931[681] e Administr. of German Property v. Knoop, 1932[682]. In tutti e quattro i casi il giudice ha respinto in termini inequivocabili, sulla base di disposizioni di diritto interno, domande di risarcimento avanzate da privati nei confronti della Corona e sulle somme da questa riscosse da altri Stati in base ad accordi internazionali, nonostante il fatto che la «causa» dell’accordo e della riscossione («causa» in senso materiale) fosse costituita, apparentemente, dai danni sofferti dai privati stessi. In tutti i casi la motivazione è stata trovata nella circostanza che la Corona non stipula trattati con altri Stati in qualità di rappresentante o «trustee» dei propri sudditi ma agisce «of its own inherent authority»[683], e che, poiché il trattato era un atto fra i sovrani, soltanto questi e non i sudditi potevano protestare contro le infrazioni [684]. Il fatto che la discrezionalità del potere interno nella distribuzione delle somme percepite abbia senz’altro determinato il rigetto delle domande esclude, evidentemente, che il trattato valesse a giustificare, direttamente o indirettamente, le pretese dei ricorrenti[685]. Le somme ottenute dallo Stato risarcito, in parole povere, non erano giuridicamente distribuite fra gli individui interessati in base al trattato.

Non meno chiaramente negativi della soggettività individuale sono, sempre fra le decisioni di tribunali interni, i casi Wirbelauer c. De Handelsvennootschap ecc.; deciso dalla Corte distrettuale di Amsterdam il 16 ottobre 1925[686] Papadopoulos c. Koninklijke deciso dalla Corte d’Appello di Amsterdam il 13 marzo 1928[687]; High Treason (Treaty of Versailles) in Germany, deciso dal Reichsgericht tedesco il 14 marzo 1928[688]; Liquidation of German Property (Treaty of Versailles) del Reichsgericht tedesco, 29 marzo 1928[689]; German Railways (Most Favoured Treatment) dello stesso Reichsgericht, 18 giugno 1927[690]; Elias and Abdou Nojam c. Eastern Telegraph Co., del Tribunale Sommario di Porto Said, 1931 e 1932[691]; ed il caso Zoppot Streetcrossing, dell’Alta Corte di Danzica, 16 gennaio 1934[692]. In nessun caso risulta che la Corte abbia applicato nonne di diritto internazionale che non fossero «incorporate» in un modo o nell’altro nel diritto interno, e il più delle volte ciò è stato esplicitamente detto dai giudici.

Quanto ai Tribunali Arbitrali Misti ed agl’istituti del genere, escluso che l’azione dinanzi ad essi costituisca una manifestazione di capacità processuale internazionale degl’individui – perché non si è trattato sotto questo profilo di processi internazionali[693] – ed escluso che il diritto speciale applicato fosse un diritto interindividuale-internazionale (perché evidentemente prodotto, nell’ambito degli ordinamenti degli Stati, mediante l’ordine d’esecuzione), non costituiscono argomenti probanti per la dottrina affermativa né il riconoscimento dell’azione individuale eventualmente contestata da una delle parti, com’è accaduto nel caso Steiner and Gross v. Polish State, così frequentemente invocato dalla dottrina[694], né l’accoglimento di domande individuali, né le statuizioni rese in base al diritto interno comune. Conseguentemente, si versa nella stessa ipotesi dei tribunali interni relativamente alle pronuncie che facciano comunque riferimento ai trattati «istitutivi» o ad altre norme consuetudinarie o pattizie di diritto internazionale. È questa l’interpretazione da dare, p. es., alla decisione del T.A.M. francotedesco del 27 agosto 1926 sul caso Sigwald Charles v. Germany[695].

Venendo ai c. d. Tribunali internazionali, nel solo caso in cui si potrebbe discutere (per noi senza successo) d’una capacità processuale internazionale d’individui – quello della Corte di Giustizia centro-americana -, il collegio è stato chiamato a pronunciarsi su domande individuali nei casi Diaz c. Repubblica del Guatemala, de Salvador Cerda c. Costa Rica, Felice Molina Larios c. Honduras, nella questione dell’elezione del Presidente Gonzales Flores della Costa Rica e nel caso Alejandro Bermudez y Nunez c. Costa Rica[696], casi di cui quattro sono stati dichiarati inammissibili e il quinto è stato «giudicato» in senso contrario alla domanda individuale[697]. Le dottrine affermative potrebbero dunque valersi soltanto della prevista e attuata capacità di azione individuale, il cui significato nullo agli effetti della soggettività internazionale dell’individuo risulta da quanto si è detto nei numeri precedenti sul rapporto fra la situazione individuale nell’ambito di enti od «organi» internazionali e le situazioni internazionali alle quali la prima storicamente si ricollega[698].

Nella giurisprudenza della Corte Permanente di Arbitrato, il caso più importante invocato dalla dottrina affermativa è quello delle North Atlantic Coast Fisheries[699], dove il solo elemento positivo sarebbe costituito dal fatto che lo Stato attore impostava la questione come quella del riconoscimento di certi diritti degli abitanti degli Stati Uniti sulle peschiere. :Ma la motivazione della decisione reca una precisazione così esplicita a questo riguardo, da escludere ogni possibilità di dubbio sull’opinione degli arbitri[700].

Quanto alla Corte Permanente di Giustizia internazionale, esclusa ogni capacità processuale d’individui[701], i casi più frequentemente invocati sono la decisione sul caso delle Officine di Chorzow[702], il parere sullo «status» dei Funzionari delle ferrovie di Danzica[703], il parere e la decisione sulle Scuole minoritarie tedesche in Alta Slesia[704]. Nel caso Chorzow, la Corte ha negato che la questione si ponesse in termini di diritti individuali[705]. Nel famoso caso della Beamtenabkommen, sul quale fa grande assegnamento la dottrina criticata[706], la Corte non ha dichiarato, a ben guardare, che la Convenzione creava direttamente dei diritti per gl’individui. Dalla lettura della non sempre chiara decisione[707] si arguisce, a nostro avviso, che il parere non verteva tanto sulla questione di sapere se la Convenzione avesse direttamente effetto per i funzionari, quanto sulla diversa questione se ai termini della Convenzione l’obbligo della Polonia (e il diritto correlativo di Danzica) fosse di emanare delle disposizioni conformi al regolamento di rapporti interindividuali previsto dalla Convenzione ovvero d’incorporare senz’altro tale regolamento nel proprio diritto. Ciò risulta sia dal confronto tra le affermazioni della Corte relative alle disposizioni della Convenzione riguardanti la disciplina dei funzionari (per le quali disposizioni la Polonia avrebbe dovuto provvedere all’«incorporazione» e all’adattamento con il proprio ordinamento) e le disposizioni relative al «contrat de service»[708], sia dai termini nei quali la Corte si è espressa allorché, dopo aver riaffermato la regola generale secondo la quale l’accordo non crea, come tale, direttamente, diritti ed obblighi individuali[709], essa ha solo rilevato che «Non si può contestare, tuttavia, che un accordo internazionale può avere per oggetto, secondo l’intenzione dei contraenti, proprio l’adozione, da parte dei contraenti, di determinate regole che creino diritti ed obblighi individuali azionabili davanti ai tribunali nazionali»: intenzione che essa ha ritenuto sussistente nel caso della Beamtenabkommen[710].

Né va dimenticato che l’oggetto principale della domanda erano la questione della giurisdizione delle Corti di Danzica sui reclami dei funzionari e la questione di sapere se questa giurisdizione si estendesse ai reclami pecuniari dei funzionari di Danzica contro l’Amministrazione ferroviaria polacca. Decidendo che, ai sensi della Convenzione, le disposizioni che la Convenzione stessa voleva adottate dai due Stati dovevano essere immesse tali e quali dalle parti nei rispettivi ordinamenti[711], la Corte si limitava ad affermare, nella specie, che le Corti di Danzica potevano ritenere che nell’ambito dello Stato polacco così obbligato le decisioni da esse pronunciate in base alle clausole indicate nella Convenzione non potevano essere disconosciute senza determinare una responsabilità internazionale dello Stato polacco stesso.

È. ben certo, ad ogni modo, che il riconoscimento da parte della Corte del buon diritto di Danzica di esigere che i rapporti dei funzionari con l’Amministrazione ferroviaria polacca fossero considerati dalla Polonia come retti senz’altro da disposizioni conformi alle clausole del «Contrat de service» previsto dalla Convenzione non avrebbe implicato certo di per sé – anche se si fosse trattato d’una «decisione» – né il dovere dei giudici polacchi di regolarsi di conseguenza nei confronti delle decisioni delle Corti di Danzica né il potere di quest’ultime. Né vi è di più del riconoscimento dell’esistenza di certi obblighi della Polonia verso la Germania nel terzo caso ricordato. Altri casi sono ancora più favorevoli alla tesi negativa[712].

Non sono i dualisti, dunque, che negano la realtà e l’evidenza, ma i monisti. Perché i dualisti da un lato riconoscono l’esistenza sia della situazione giuridica internazionale degli Stati contraenti sia della situazione giuridica individuale interna (statuale o non statuale), e dall’altro ammettono sia il fatto positivo che la prima situazione esercita un’influenza storica sulla seconda (in quanto tende ad ottenere che lo Stato o l’ente internazionale si adegui a certe esigenze individuali), sia il fatto negativo che le due situazioni sussistono entro sistemi giuridici storicamente distinti[713]. I monisti, invece, presentano la situazione interstatuale come una situazione giuridicamente strumentale rispetto a quella individuale, negando poco realisticamente una frattura che in fatto sussiste e fa sentire sempre il suo peso[714].

Sezione IV I mezzi d’azione

giuridicamente rilevante degli enti soggetti (gli organi)

Sommario: § I. I dati essenzialissimi del fenomeno: 32. Dati generici sulla natura dei mezzi d’azione giuridicamente rilevante degli enti soggetti. 33. Dati specifici e loro significato. Irrilevanza dei fatti di agenti che non realizzano gli estremi del fatto dello Stato. 34. Carattere materiale del rapporto fra gli agenti e l’ente. 35. Duplice snaturamento dei dati specifici da parte della dottrina: giuridicizzazione dell’organizzazione degli enti soggetti e alterazione dei dati di teoria generale del fenomeno. – § II. La giuridicizzazione dell’organizzazione di fatto degli enti soggetti nella dottrina dominante: 36. Teoria della rappresentanza. Critica. 37. La teoria del Triepel, dell’Anzilotti e del Perassi. 38. Critica: A) Incongruenza derivante dal difetto di soggettività degli agenti. 39. Continua: B) Incongruenza derivante dalla comune ammissione della passività dell’ordinamento internazionale nei confronti dell’organizzazione degli Stati. Impossibilità di superare l’ostacolo con la teoria della c. d. «libertà di auto-organizzazione» degli Stati. – 40. Continua: C) Inettitudine della formula del rinvio fisso o «variabile» a1 diritto interno e delle formule alternative a far salva la giuridicità dell’organizzazione. 41. Teorie moniste dell’organizzazione giuridica degli enti soggetti. Inettitudine delle formule da esse proposte: a) La «regola dell’effettività» e b) La formula della «responsabilità indiretta» per i fatti di organi inferiori o d’individui. – 42. Teoria del Marinoni e dell’Ago. Elementi positivi e negativi. – § III. L’alterazione dominante dei termini di teoria generate del fenomeno: 43. Le teorie organiche degli enti morali e il concetto d’imputazione giuridica di fatti: conseguenze negative che ne derivano per l’impostazione del problema dell’attività degli enti in esame. – § IV. Il significato dei dati accertati e la costruzione del fenomeno nel caso degli agenti diplomatici e dei comandanti militari: 44. L’attività giuridicamente rilevante degli enti in esame come attività organicamente diretta. – 45. Caratteristiche principali del fenomeno rispetto a quello dell’attività giuridicamente rilevante delle persone giuridiche. – 46. I termini del fenomeno nei casi di preteso intervento diretto dell’ordinamento internazionale nell’organizzazione degli Stati (agenti diplomatici e comandanti supremi).

§ I. – I dati essenzialissimi del fenomeno.

32. – L’esame della dottrina e della prassi in tema di attività giuridicamente rilevante degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale porta alla conclusione che, a parte i casi di rappresentanza internazionale stricto sensu, gli enti in questione prendono parte al commercio giuridico in modo completamente diverso da quello in cui le persone giuridiche in senso tecnico partecipano al commercio giuridico interno[715]. Come si è visto, quest’ultime partecipano soltanto al fenomeno del riferimento delle conseguenze giuridiche di fatti (giuridici) altrui anche nei casi diversi da quelli di rappresentanza in senso stretto. Ciò sia perché esse non coincidono con entità materiali – il che evidentemente esclude che si possa parlare di una loro attività giuridicamente rilevante salvo che per comodità di linguaggio – sia perché gl’individui che agiscono «per conto» dell’ente da un lato non potrebbero essere legati ad un’entità giuridica da un rapporto materiale che ne faccia dei meri strumenti e dall’altro agiscono, ciascuno nell’ambito della competenza assegnatagli, in modo giuridicamente rilevante per lo statuto dell’ente e per l’ordinamento nell’ambito del quale l’ente esiste come persona giuridica. E poiché un riferimento all’ente di volontà o attività individuali intese come fatti non è concepibile, è chiaro che si ha un riferimento all’ente delle conseguenze giuridiche di questi fatti. Gli enti soggetti di diritto internazionale, invece, subiscono o si avvantaggiano dell’attività giuridicamente rilevante «altrui» solo nei casi di rappresentanza internazionale in senso stretto. Normalmente essi partecipano al commercio giuridico internazionale direttamente, mediante la realizzazione diretta delle fattispecie da cui derivano conseguenze giuridiche a loro vantaggio o a loro carico. Realizzazione diretta di fattispecie che senza dubbio è opera di individui, ma d’individui che non sono soggetti per loro conto, e si trovano collegati all’ente da un rapporto materiale che il più delle volte coincide ma non s’identifica mai con quello che collega gl’individui agenti agli enti morali.

A prescindere da ogni altra considerazione – e soprattutto dai dati forniti dalla prassi -, questa conclusione è innanzi tutto una conseguenza logica della natura di fatto del processo formativoestintivo degli enti soggetti e del difetto di soggettività internazionale degl’individui. Le persone giuridiche, a parte il fatto che non potrebbero comunque realizzare esse stesse fattispecie giuridiche soggettive, in tanto possono subire le conseguenze dell’attività giuridicamente rilevante svolta in un ambito determinato da individui ad esse collegati da un determinato rapporto (giuridico) in quanto gl’individui medesimi, essendo soggetti prima e indipendentemente dalla loro esistenza (e dalla qualità di loro membri-organi), sono in grado di realizzare le fattispecie giuridiche soggettive le cui conseguenze si riflettono sull’ente. Nel caso degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale, invece, a) da un lato gli enti medesimi sono in grado, in quanto entità materiali, di realizzare fattispecie giuridiche soggettive internazionali, e b) dall’altro lato sono i soli enti in grado di realizzare quelle fattispecie. È perfettamente naturale, dato che si tratta di gruppi, che gli enti in questione agiscano «attraverso» individui. Le attività individuali, però, appaiono interamente assorbite nel gruppo e si presentano quindi come fatti del gruppo inteso come unità empirica. Ciò appare ancora più evidente quando si consideri che il difetto di soggettività degli individui importa, come conseguenza specifica agli effetti del rapporto fra attività individuali e attività degli enti soggetti, l’inesistenza di qualsiasi rapporto giuridico internazionale fra l’ente e l’individuo che conferisca al secondo, a certe condizioni ed entro certi limiti, quel potere di rappresentanza (o rappresentanza organica) del primo in un ambito determinato, che costituisce il presupposto ed il limite (giuridico) del riferimento all’ente delle conseguenze giuridiche dell’attività individuale. Mancando quel rapporto, il riferimento di queste conseguenze sarebbe privo ad un tempo del suo fondamento giuridico e del suo limite[716].

33. – Ma sin qui si tratta solo di deduzioni dai dati già accertati. Il dato specifico fondamentale è il fatto che l’ordinamento internazionale da un lato non tocca l’attività dei singoli che in quanto essa realizzi certi comportamenti del gruppo, e dall’altro lato non costituisce esso stesso mezzi e procedimenti per cui i gruppi partecipino al commercio giuridico[717].

Il primo punto non viene rilevato ordinariamente dalla prassi e dalla dottrina, sia per il suo carattere negativo sia perché di solito non si approfondisce il confronto tra gli enti in esame e le persone giuridiche dal punto di vista in questione. Esso si rileva dal fatto che non si dà caso di azioni individuali (di privati o di «organi» dal punto di vista del diritto interno) che, non presentando gli estremi richiesti per il riferimento o l’imputazione al gruppo (noi diremmo: per la realizzazione di un comportamento rilevante del gruppo), producano conseguenze giuridiche internazionali di qualsiasi specie in capo all’individuo agente o ad altri. L’attività svolta verso l’esterno da individui non legittimati ad agire per un ente morale produce conseguenze giuridiche nei confronti dell’individuo che ha agito, perché l’attività dell’agente è giuridicamente rilevante di per sé[718]. In diritto internazionale, invece, sia che l’individuo o gl’individui agenti vengano considerati come privati, sia che vengano qualificati come organi o rappresentanti, non si dà mai il caso che il fatto dell’individuo produca conseguenze giuridiche internazionali per l’individuo stesso. Se non si riscontrano gli estremi dell’atto o del fatto dello «Stato» (o imputabile o riferibile allo Stato), non si ha atto giuridico internazionale di sorta[719]. L’eccezione è una sola e conferma la regola: il caso che l’individuo o gl’individui agenti siano assunti loro stessi ad enti soggetti distinti di diritto internazionale come partitogoverno insurrezionale, in modo che le conseguenze del fatto vengano ricondotte allo Stato nuovo costituito dagl’insorti[720]. A parte gli elementi negativi raccolti in tema di soggettività individuale, vi sono decisioni della prassi che depongono in questo senso. E si è visto che non sarebbe il caso d’invocare in contrario la repressione di certi fatti individuali nel diritto interno (o eventualmente nell’ambito dei c. d. «ordinamenti speciali» internazionali)[721].

34. – Ma il più probante è il secondo dato, anche se è meno facile rilevarlo nei suoi veri termini. Esso si riscontra sia negli atti leciti sia in quelli illeciti.

In tema di stipulazione di trattati basta considerare l’opinione unanime che l’individuo o gl’individui che esercitano effettivamente il potere « stipulano» validamente trattati «per» lo Stato anche se il potere da loro esercitato costituisce una usurpazione (qui actu regit)[722], e malgrado l’irrilevanza delle limitazioni costituzionali come tali agli effetti della validità internazionale dei trattati.

Il primo punto non richiede particolare illustrazione giacché i trattati stipulati dall’usurpatore son sempre stati considerati validi. Se esso dà luogo a dubbi è perché da un lato la situazione di fatto degli agenti stipulanti è normalmente conforme alla situazione legale interna, e dall’altro gli Stati generalmente si astengono dallo stipulare con governi la cui situazione non sia sufficientemente stabile da dare l’affidamento che l’usurpazione verrà sanata da una costituzione nuova. La circostanza che il governo di fatto o l’usurpatore risulti qualificato a stipulare dal diritto interno da esso stesso posto non depone nel senso di una legittimazione dell’agente ad effetti internazionali perché il mutamento verificatosi non costituisce, come s’è visto, un fatto giuridico che determini una qualche modifica in seno all’ordinamento internazionale. Il mutamento nell’organizzazione dell’ente (o nell’identità stessa dell’ente) è un fatto d’ordine strettamente storico prodottosi in seno alla comunità statale di cui si tratta, e sul quale l’azione normativa dell’ordinamento internazionale non influisce né nel senso di ostacolarlo né nel senso di regolarne il procedimento. Le norme interne avranno soltanto valore indicativo d’una nuova situazione storica per cui il gruppo già organizzato in un certo modo risulta organizzato in maniera diversa. Il fatto, poi, che gli Stati usino una certa circospezione nello stipulare con un governo incostituzionale e attendano eventualmente l’emanazione d’una nuova costituzione formale, non deriva né dalla circostanza in sé e per sé che l’ente non sia costituito in modo conforme alla costituzione – costituzione che non è la loro e non poggia su di un fondamento giuridico comune alla loro -, e nemmeno dal fatto che essi attendano che lo stesso nuovo regime ponga in essere le norme giuridiche in base alle quali l’ente illegittimo potrà entrare in rapporti internazionali. In una situazione analoga che si verificasse nei confronti d’un ente morale colpito da una crisi costituzionale e da una usurpazione di poteri, i soggetti estranei avrebbero motivo di prendere in considerazione le norme di organizzazione preesistenti o le norme che eventualmente fossero poste (mediante la procedura stabilita) per adeguare il diritto alla nuova situazione, in quanto l’agente qualificato dell’ente morale è posto dall’ordinamento superiore in una situazione giuridica nei confronti della comunità parziale e dei terzi, in virtù della quale egli può e deve esigere (in base allo stesso ordinamento superiore) che la comunità parziale si attenga alle sue stipulazioni, e l’esistenza della situazione giuridica in questione dipende da fatti o procedimenti determinati dallo stesso ordinamento superiore. Nel caso in esame, invece, l’ordinamento nel quale l’atto assume rilevanza giuridica non costituisce una situazione analoga di poteredovere in capo all’individuo in questione e non pone l’individuo stesso come soggetto di quel poteredovere nei confronti dei soggetti terzi[723]. Ciò è anche dimostrato dal fatto che non vi è stato mai caso che si sia negata ad un soggetto la capacità a stipulare per difetto d’un organizzazione legittimamente costituita[724]. C’è dunque solo il rapporto di supremazia effettiva dell’agente sui membri della comunità di cui si tratta, ossia un fatto. L’illusione che vi sia una situazione giuridica è determinata dallo stesso equivoco per cui una parte della dottrina interpreta il fatto che ogni gruppo organizzato è munito d’un ordinamento giuridico interno come un dato dimostrativo della legittimazione dell’ordinamento stesso da parte del diritto internazionale[725].

Se questi rilievi sono esatti – ed essi corrispondono all’insegnamento della migliore dottrina oltre che a dati già accertati – è evidente che solo come fatti indicativi d’una situazione storica possono essere invocate le norme relative alle limitazioni costituzionali del potere di stipulare. Le norme interne in questione si pongono sullo stesso piano – agli effetti internazionali – di tutti i fatti ed atteggiamenti che nell’ambito del gruppo si collegano alla stipulazione, ivi compresi sia l’atteggiamento specifico di altri organi sia il mutamento eventuale delle norme stesse in modo costituzionale o incostituzionale. Allo stesso modo come la posizione legale interna d’un individuo a Capo dello Stato costituisce solo uno degl’indizi che l’individuo in questione è per sua forza o per volontà dei consociati l’agente supremo del gruppo sino a quando la situazione di fatto non muti (con o senza la produzione di norme interne diverse e comunque poste), così l’esistenza di norme interne che limitino o condizionino la «competenza» interna a stipulare costituisce solo un indizio (e il risultato) d’una situazione storicamente esistente. I casi in cui la validità d’un trattato o di un atto unilaterale è stata posta in discussione per mancata osservanza delle norme sulla competenza costituzionale o sui suoi limiti – casi piuttosto rari[726] -depongono nella larga maggioranza addirittura nel senso dell’irrilevanza internazionale delle limitazioni, e la dottrina della «competenza» non interpreta sempre in materia esatta i precedenti dai quali argomenta[727], né tiene sempre conto di quelli che non vanno a sostegno della sua tesi[728]. Ma quel che conta, a ben guardare, non è tanto la rarità delle contestazioni e del loro esito negativo per la validità del trattato, quanto il fatto che da un lato le norme invocate non rilevano dall’ordinamento internazionale più di quanto rilevino da quest’ordinamento le norme in base alle quali stipula un dittatore o un qualsiasi governo di fatto[729], e dall’altro l’indagine sulla rispondenza dell’atto ai requisiti richiesti dalle norme interne non esaurisce mai il problema della validità. La soluzione di questo problema è sempre determinata, oltre e più che dal confronto dell’atto con le norme interne (che lo contemplano agli effetti interindividuali interni), da una serie di elementi negativi e positivi la cui presenza può portare a riconoscere valido un trattato stipulato in maniera non conforme al diritto interno[730]. Questi elementi non risultano qualificati come sanatorie né da norme interne – perché altrimenti la questione non avrebbe ragion d’essere – né da norme internazionali, l’inesistenza delle quali è dimostrata dalla grande varietà degli atteggiamenti che assumono (e potrebbero assumere) rilievo per ciascuno Stato. Essi son collegati strettamente con l’oggetto e le circostanze della stipulazione di cui in ciascun caso si tratta ed alla situazione storicopolitica (più che strettamente costituzionale) del paese. L’irregolarità d’un consenso può essere eliminata dalla semplice astensione degli altri organi dal rilevarla o dall’inizio dell’esecuzione. E una pronta reazione dell’opinione pubblica o del parlamento a un accordo regolarmente stipulato può determinare una situazione tale per cui l’organo competente debba ritirare il consenso internazionalmente dato (per non dir nulla dell’ipotesi che la reazione nel paese assuma addirittura le proporzioni d’una rivoluzione che porti al rovesciamento del governo stipulante)[731].

In queste condizioni, non sembra si possa parlare di «competenza» a stipulare se non con riferimento improprio alla situazione effettiva di individui in determinati posti o cariche o meglio al fatto che gl’individui stessi sono in condizione di esprimere materialmente il consenso del gruppo alla costituzione d’un vincolo in una determinata materia. Posizione che del resto non spetterà – anche se frequentemente è così – al solo esecutivo, ma anche al legislativo ed al giudiziario[732]. Non si tratta, cioè, di quella situazione giuridica più o meno esattamente definita per cui un atto determinato dell’agente (in sé e per sé o accompagnato da atti, pure determinati, di altri agenti) – tutti giuridicamente tenuti, gli agenti, a rispettare i limiti del loro mandato – produce quelle conseguenze che impropriamente vengono definite come atto o conseguenze dell’atto dell’ente morale. Oltre al difetto di determinazione giuridica dei vari atti ed atteggiamenti positivi o negativi che concorrono a realizzare la fattispecie del consenso del gruppo, manca nel nostro caso (sul piano internazionalistico) quel vincolo che costringe gl’individui agenti all’osservanza delle limitazioni costituzionali al loro potere[733]. Questo stato di cose si può anche esprimere con il concetto di «costituzione vivente» adoperato dal Verdross[734], purché sia chiaro che s’intende per tale non già la costituzione in senso materiale in funzione normativa, ma piuttosto 1a situazione storica complessiva che ne1 momento rilevante determina ed è determinata dalle norme costituzionali[735]. Così si corregge, a nostro e avviso, la dottrina che nega ogni valore alle limitazioni costituzionali per desumere una competenza illimitata dell’esecutivo dallo stesso diritto internazionale (ch’essa stessa non potrebbe desumere, almeno quando nega la soggettività degl’individui)[736], senza accedere alla dottrina che richiede come requisito del trattato il rispetto delle norme costituzionali in sé e per sé[737]. Le norme vengono in considerazione, sì, ma come dati di fatto[738], ed altri fatti da esse non contemplati possono mutare la situazione[739].

In tema d’illecito, l’elemento più importante è fornito dalle decisioni giurisprudenziali che affermano la responsabilità dello Stato in ogni caso di attività che funzionari incompetenti abbiano posta in essere in veste materiale di organi. Tipiche le decisioni arbitrali del caso Geroge W. Hopkins (31 marzo 1926) da parte della Commissione mista Stati Uniti-Messico e del caso Jean Baptiste Caire da parte della Commissione Mista francomessicana nel 1921[740]. Ma qui la dottrina è presso che pacifica[741], Si tratta solo di precisare l’esatta struttura del fenomeno, specie in relazione al concetto d’imputazione[742] ed ai casi di responsabilità per i c. d. «fatti d’individui»[743].

Anche sul piano specifico, dunque, la partecipazione degli enti in esame al commercio giuridico differisce profondamente dalla c. d. attività giuridicamente rilevante dalle persone giuridiche. La differenza si può riassumere nel rilievo che mentre negli enti morali l’elemento decisivo dell’eventuale riferimento di situazioni giuridiche all’ente è costituito sempre – anche a prescindere dai casi di rappresentanza – da attività giuridicamente rilevanti di individui qualificati, negli enti in esame l’elemento decisivo è costituito da un rapporto materiale fra gl’individui agenti ed il gruppo. Differenza che si può esprimere (impropriamente) dicendo che nel caso degli enti morali si avrebbe un’attività giuridicamente composta dell’ente, vale a dire che non c’è attività dell’ente (e non c’è l’ente stesso nel senso che s’è visto): nel nostro caso, invece, c’è un’attività materialmente composta dell’ente inteso come gruppo.

Questa netta contrapposizione è tuttavia in un certo contrasto sia con la dottrina dominante sia, in minor misura, con le dottrine più realistiche che le si oppongono.

35. – La ragione immediata che impedisce alla dottrina internazionalistica di risolvere in maniera soddisfacente il problema in esame è costituita soprattutto dalla tendenza a porre sul piano giuridico internazionale un fenomeno che per il diritto internazionale è un mero fatto. Con questa tendenza. Poi – e in certo senso in contrasto con essa – si trova abbinata per lo più l’abitudine già rilevata di alterare il fenomeno dell’attività giuridicamente rilevante dei soggetti e della sua «imputazione».

Tanto le dottrine più o meno recenti della rappresentanza quanto quelle che partono da concezioni giuridiche degli enti morali hanno il merito di svilupparsi sostanzialmente in una direzione unica: la giuridicizzazione dell’organizzazione di fatto degli enti soggetti. Dato che esse non concepiscono l’ente collettivo di fatto come possibile soggetto e non pensano ad un’attività propria delle persone giuridiche, esse tendono, puramente e semplicemente, a configurare un rapporto giuridico internazionale diretto o indiretto fra l’ente e l’agente, in forza del quale le conseguenze dell’attività giuridicamente rilevante dell’individuo si riverberebbero per il diritto internazionale sull’ente medesimo. Logicamente, esse non presentano alcuna incoerenza, e si rendono solo colpevoli dell’errore di metodo consistente nell’escludere deliberatamente la possibilità della soggettività giuridica di enti collettivi e nell’individuare a forza un rapporto giuridico di rappresentanza o rappresentanza organica in un fenomeno che per il diritto internazionale non ne presenta gli estremi.

La dottrina di maggioranza, invece, – e vi troviamo quasi tutti i dualisti – offre lo spettacolo esasperante dell’operare contemporaneo di due tendenze parallele a quelle che si contendono il campo nella teoria degli enti morali: la tendenza giuridica e la tendenza organica. Il fatto che questa dottrina, salvo eccezioni parziali, parta da concezioni tendenzialmente organicistiche degli enti morali dovrebbe portarla a riconoscere nei dati generici rilevati (e nella difficoltà evidente d’individuare nell’ordinamento internazionale un fenomeno di organizzazione giuridica dei gruppi) la migliore giustificazione delle teorie dalle quali prende le mosse. Dal che sarebbe derivata, forse, una salutare reazione all’applicazione di queste teorie alle persone giuridiche. La dottrina in questione, invece, ha voluto mantenere ciecamente fede da un lato alla concezione ibrida delle persone giuridiche e dall’altro all’assimilazione fra persone giuridiche ed enti collettivi di fatto; da un lato agli elementi giuridici che nessuna teoria organica varrà mai a cancellare nelle persone giuridiche e dall’altro all’idea dell’«attività» e «volontà» dell’ente morale. Da un lato, seguendo e adattando la dottrina meno recente, che configura un rapporto (giuridico) di rappresentanza fra ente ed agente, essa procede, insieme con l’altra corrente, alla difficile e vana ricerca di quell’organizzazione o di quel rapporto giuridico che dovrebbe consentire di costruire la partecipazione degli enti soggetti al commercio giuridico ad immagine e somiglianza di quella delle persone giuridiche. Dall’altro lato essa non trascura nessuno degli accorgimenti con i quali i teorici generali costruiscono un’«attività» e una «volontà» giuridicamente rilevante diretta delle persone giuridiche. Essa ricorre, p. es., al concetto d’«imputazione giuridica» – in sostituzione o in aggiunta alla titolarità materiale della fattispecie o al riferimento (o imputazione) di conseguenze giuridiche -, per affermare che gli enti soggetti, come le persone giuridiche, pur agendo attraverso «organi» in senso giuridico, divengono titolari di fattispecie giuridiche. Ed allo stesso fine essa ricorre al concetto dell’organizzazione giuridica, come «tatto storico»[744]. Non mancano, invero, nell’ambito della dottrina di maggioranza, costruzioni più recenti che tendono a riconoscere agli enti soggetti dell’ordinamento internazionale la caratteristica loro propria di enti di fatto. È quel che fanno, per esempio, il Marinoni e l’Ago. Vedremo, tuttavia, le ragioni che rendono insoddisfacente anche questa dottrina e che ne hanno impedito lo sviluppo completo.

Il notevole grado di compenetrazione che sussiste, nelle teorie di maggioranza, fra il problema della natura (materiale o giuridica) dell’organizzazione degli enti soggetti e gli elementi di teoria generale e di teoria delle persone giuridiche su cui la stessa dottrina fa leva in sensi diversi, rende la revisione del problema estremamente complessa. Cercheremo quindi di considerare separatamente l’aspetto puramente internazionalistico e quello di teoria generale (sul quale ci siamo già fermati in tema di persone giuridiche). Ciò offre la possibilità di considerare insieme le teorie giuridiche (moniste) e le teorie giuridicoorganiche (dualiste) sotto il primo aspetto.

§ II. La giuridicizzazione dell’organizzazione di fatto degli enti soggetti

nella dottrina dominante (dualista e monista).

36. – La dottrina meno recente giuridicizzava il fenomeno facendo capo allo stesso rapporto privatistico o pubblicistico di diritto interno, e in particolare ai concetti di mandato e di rappresentanza[745], salvo a distinguere la posizione di vero e proprio rappresentante del Capo dello Stato ( jus repraesentationis omnimodae) e di altri organi da quella di meri rappresentanti «indiretti» conferita agli organi inferiori (agenti diplomatici)[746]. Al concetto di rappresentanza fa capo ancora, più o meno decisamente, quella parte della stessa dottrina contemporanea (specialmente anglosassone) che è rimasta relativamente immune, in materia di persone giuridiche, dal contagio organicistico. Il Capo dello Stato, il ministro degli esteri, gli agenti diplomatici, i funzionari sono, per queste dottrine, i «rappresentanti» diretti o indiretti dello Stato nei rapporti internazionali[747].

Non è difficile rendersi conto che le teorie di questo gruppo sono assolutamente inadatte a spiegare fenomeni universalmente ammessi, e costituenti il vero banco di prova di qualunque costruzione della partecipazione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale al commercio giuridico. La posizione del Capo dello Stato o di un governo illegittimo e quella dei funzionari di fatto o agenti fuori dei limiti della loro competenza non potrebbe evidentemente essere presentata come l’eccezione ad una regola che proprio in questi casi dovrebbe rivelare la sua esistenza. Questo rilievo è del resto implicito nelle riserve con le quali i suoi più moderni seguaci presentano la formula[748].

A parte questa considerazione, poi, le teorie stesse non giustificano la posizione di «rappresentanti» che gl’individui in questione assumerebbero. Non è possibile configurare un potere di rappresentanza del Capo dello Stato o di altro agente nell’ambito d’una teoria come quella monista della soggettività indiretta, perché il rappresentante non sarebbe soggetto allo stesso titolo del rappresentato. Tanto meno è possibile configurare un rapporto del genere nell’ambito di una concezione che escluda (come la teoria dualista) la soggettività degl’individui in modo assoluto. La rappresentanza implica notoriamente l’esistenza di due soggetti, ed implica soprattutto la soggettività del rappresentante a titolo uguale o più pieno (certo non meno pieno) del rappresentato.

37. – La maggior parte della dottrina relativamente più recente opera invece con il concetto di «organizzazione giuridica» e di «organo», per lo più nel senso giuridicomateriale che s’è visto in tema di enti morali. Essa sottintende sempre, inoltre, il concetto d’imputazione di fatti che pure abbiamo visto. La giuridicizzazione del fenomeno si manifesta quindi in essa nella ricerca di norme internazionali relative all’organizzazione dell’ente agli effetti dell’imputazione di atti giuridici internazionali[749]. Ricerca che nella teoria dualista è complicata dalla difficoltà di conciliare la rilevanza giuridica internazionale dell’organizzazione ad effetti esterni con l’indifferenza dell’ordinamento internazionale per la formazione, la struttura e la vita interna della comunità statuale[750]. Di qui lo sforzo di trovare una formula che lasci all’ordinamento internazionale una qualche funzione di «organizzazione» degli enti agli effetti esterni senza implicare la partecipazione di quell’ordinamento al regolamento della vita interna delle comunità corrispondenti.

Secondo il Triepel, l’ordinamento internazionale, «regolatore esclusivo dell’imputazione» di atti e fatti giuridici agli enti soggetti, non si occuperebbe, conformemente all’opinione generale, del rapporto fra lo «Stato»e l’organo, e rinvierebbe all’ordinamento di ciascun ente al fine della determinazione, in ciascun caso concreto, dell’esistenza o meno della competenza dell’agente di cui si tratta. Una volta determinato l’organo, poi, esso procederebbe all’imputazione all’ente delle azioni o dichiarazioni di volontà degli organi così risultati competenti indipendentemente dalle limitazioni poste alla competenza stessa dall’ordinamento interno sotto forma di obblighi o doveri dell’organo dato di valersi dell’opera di altri organi[751].

Accogliendo i due principii fondamentali della dottrina del Triepel, ma rifiutandosi di accettarne la conseguenza implicita che ad ogni caso d’incompetenza costituzionale corrispondesse la nullità dell’atto dal punto di vista del diritto internazionale, l’Anzilotti ha creduto di spiegare in un primo tempo l’«imputabilità» internazionale degli atti nulli o viziati dal punto di vista del diritto interno sulla base della «responsabilità»[752]. La dichiarazione di volontà insufficiente o viziata fatta dall’organo di uno Stato ad un altro Stato, «in condizioni tali che autorizzino quest’ultimo a riguardarla come una dichiarazione di volontà propria dello Stato nel cui nome viene emessa», costituirebbe un «fatto contrario al diritto internazionale» ed un fatto «imputabile allo Stato»: ciò «in forza di quel principio generale che riferisce allo Stato, come propri, gli atti contrari al diritto internazionale compiuti dai suoi organi in questa qualità, senza guardare se l’organo abbia o no violato in pari tempo il diritto interno»[753]. Lo Stato sarebbe dunque tenuto in base alla volontà quando costituzionalmente la volontà del Capo dello Stato fosse giuridicamente dello Stato (secondo il diritto interno); in base alla responsabilità negli altri casi[754]. In un secondo tempo, però – e sotto l’evidente influenza della teoria del Marinoni da un lato[755] e della teoria del Kelsen dall’altro[756] – l’A. è addivenuto ad una costruzione che non solo abbandona il criterio della responsabilità, ma riduce considerevolmente, se non del tutto, la portata dello stesso rinvio, rifacendosi piuttosto alla posizione effettiva dell’agente. Confermato il principio che la determinazione dei «presupposti» dell’«imputazione» a effetti internazionali sarebbe funzione dell’ordinamento internazionale stesso, l’A. rileva, in linea di massima, la possibilità che l’ordinamento internazionale rinvii agli ordinamenti interni per la determinazione dell’esistenza o meno dei presupposti medesimi[757]. All’atto pratico, però, egli escluderebbe che ciò avvenga in materia di stipulazione di trattati[758] e ammette l’esistenza di un rinvio nell’imputazione dell’illecito[759] solo agli effetti positivi: nel senso che un rinvio al diritto interno avrebbe luogo agli effetti della determinazione della competenza dell’organo ma sarebbe escluso agli effetti della determinazione dell’incompetenza[760]. Negato così implicitamente ogni valore alle norme interne, l’Anzilotti finisce per far poggiare in sostanza l’«imputazione» «giuridica» internazionale sulla sola qualità «effettiva» di agente[761]. Questo principio sarebbe abbandonato nel caso degli agenti diplomatici nel quale si avrebbe, secondo l’Anzilotti, una vera e propria attribuzione di competenza all’organo per effetto dell’accreditamento[762].

Precisando i punti di partenza delle teorie del Triepel e dell’Anzilotti, il Perassi imposta il problema sulla base di due principî. Da un lato egli afferma – più esplicitamente di quanto non facesse la dottrina anteriore – che l’ordinamento internazionale («generale») s’ispira al principio della «libertà di autoorganizzazione» dei soggetti, astenendosi dall’imporre agli Stati una data struttura: principio che dal punto di vista del diritto internazionale sarebbe assoluto[763]. D’altra parte, egli si rifà al principio – valido per l’ordinamento internazionale come per qualunque altro ordinamento – che l’«organizzazione di un ente, in quanto questo agisce come soggetto di un determinato ordinamento…, ossia il complesso delle norme giuridiche che determinano le condizioni alle quali è riferibile all’ente, come sua propria, una dichiarazione di volontà od un’azione che è esplicata da determinati individui[764], appartiene al medesimo ordinamento giuridico rispetto al quale l’ente si considera soggetto»[765]. Anche nell`ordinamento internazionale, quindi, vi sarebbero delle norme che regolano l’organizzazione degli enti soggetti agli effetti dell’«imputazione giuridica».

Quanto al modo di essere di queste norme, però, esse non fisserebbero direttamente e in modo uniforme per tutti gli Stati i presupposti dell’attribuzione di una volontà o di un’azione all’ente. A questa determinazione esse perverrebbero soltanto per via «indiretta». Le norme in questione, precisamente, conterrebbero una «variabile, che non si può determinare che con il riferimento all’ordinamento giuridico interno di un dato Stato; esse, nel loro concreto funzionamento, operano in connessione con l’ordinamento di uno Stato determinato, da cui viene determinata quella variabile»[766]. Formulato così il principio generale del rinvio non recettizio – fin qui in modo analogo al Triepel e all’Anzilotti salvo che per il concetto di «variabile» -, la teoria in esame passa a precisare questo concetto avvertendo che il rinvio operato agli ordinamenti interni degli Stati (attraverso la «variabile») non supplirebbe che ad una parte del contenuto delle norme dell’ordinamento internazionale che contemplano l’organizzazione interna dell’ente. «La misura, nella quale l’ordinamento interno è il punto di riferimento per la concreta determinazione del contenuto che la norma internazionale assume per un determinato Stato, è stabilita dalla stessa norma del diritto internazionale liberamente. Questa misura può essere tale che la norma internazionale, mediante quel procedimento di rinvio, assuma come presupposti tutti quelli che secondo le norme dell’ordinamento interno di uno Stato si richiedono perché una dichiarazione di volontà od un’azione siano riferite come proprie a questo Stato»; nel qual caso «il riferimento all’ordinamento interno significa che la valutazione dell’esistenza di una volontà di uno Stato o dell’imputazione di un’azione ad esso coincide necessariamente con la valutazione risultante dalle norme del diritto interno di quello Stato». La norma di diritto internazionale potrebbe d’altra parte anche «limitare il rinvio all’ordinamento interno di ciascuno Stato… riferendosi soltanto ad alcune norme del diritto interno»: «non facendo, quindi, propri tutti i presupposti richiesti da questo diritto». In quest’altra ipotesi, «le norme interne, alle quali quella internazionale non si estende per determinare il proprio contenuto, hanno bensì anch’esse lo scopo di regolare l’esplicazione di attività dello Stato determinando gli organi competenti, ma esse non vengono in considerazione agli effetti di determinare l’attribuzione di una dichiarazione di volontà o di un fatto allo Stato come soggetto di diritto internazionale appunto perché la norma internazionale, da cui è regolata tale attribuzione, non si richiama ad esse, e quindi esse sono internazionalmente irrilevanti»[767]. La questione di sapere se si verifichi l’una o l’altra ipotesi va risolta caso per caso, a seconda del tipo di atto di cui si tratta. In linea generale si può soltanto rilevare una maggiore ampiezza della variabile – ossia un rinvio più «penetrante» al diritto interno – nella stipulazione dei trattati, ed una tendenza alla più diretta determinazione dei presupposti dell’imputazione da parte dell’ordinamento internazionale stesso nel caso degli atti illeciti. Accanto alle norme generali, poi, direttamente o indirettamente regolanti l’organizzazione dell’ente, anche secondo il Perassi l’ordinamento internazionale conterrebbe altre norme intese o ad assicurare l’accertamento della qualità di «organo» o ad istituire organi apposti. Il primo sarebbe il caso della notificazione dell’assunzione di una persona a Capo dello Stato e dei segni distintivi dei combattenti. Il secondo – il solo che interessi dal nostro punto di vista – sarebbe quello dell’atto di accreditamento degli agenti diplomatici e delle norme che determinerebbero direttamente la competenza dei comandanti supremi a dichiarare internazionalmente la volontà dello Stato in alcuni atti attinenti alle operazioni belliche[768]. Fenomeni in virtù dei quali si avrebbe la creazione di organi o di competenze da parte dell’ordinamento internazionale[769].

38. – Le teorie descritte appaiono tutte viziate, per un verso o per l’altro – e quale che sia la misura in cui ciascuna di esse riesce a giustificare apparentemente i fenomeni che sfuggono alle teorie della rappresentanza sopra criticate – da errori logici o tecnicogiuridici, eliminati i quali non resta in piedi nessun dato su cui far poggiare la giuridicità dell’organizzazione degli enti soggetti. Gli errori più gravi – e generalmente non rilevati – consistono nel ritenere conciliabile la giuridicità dell’organizzazione degli enti soggetti sia con il difetto di soggettività degli individui sia con la natura di fatto degli enti soggetti medesimi. In seconda linea, poi, va rilevata l’insufficienza delle formule tecnico-giuridiche escogitate dalle stesse dottrine per giustificare la pretesa giuridicità dell’organizzazione degli enti soggetti.

A) Un appunto preliminare alle tre teorie riferite è che la sostituzione d’un rapporto «giuridicoorganico» a quello di rappresentanza non elimina che in apparenza la difficoltà costituita dal difetto di soggettività internazionale degl’individui. Vero è che si legge con molta frequenza anche nella dottrina internazionalistica che, mentre il rapporto di rappresentanza presuppone l’esistenza di due soggetti, quello fra l’agente e la p. g. ne presuppone uno[770]. Si è già avuto occasione di rilevare, tuttavia, come questa opinione si fondi su di un equivoco, e che in tanto degli enti non soggetti o incapaci in funzione di meri nuncii possono agire per l’ente morale, in quanto l’attività meramente materiale da loro posta in essere sia materialmente fatta propria da persone fisiche in possesso dei requisiti necessari per agire validamente anche per conto proprio e in rapporto di rappresentanza rispetto all’ente[771]. Tornando alla nostra questione, dunque, le dottrine che operano sulla base dell’esclusione della soggettività degl’individui e tendono a raffigurarsi l’organizzazione degli enti in esame come un’organizzazione «regolata» dall’ordinamento internazionale non eliminano la contraddizione qualificando il rapporto fra l’individuo agente e l’ente come rapporto «giuridicoorganico». Di rapporto «organico» si potrebbe parlare, nonostante l’assenza di soggettività negl’individui, se l’interposizione organica alla quale si allude rientrasse nella figura del nuncius (come vedremo essere il caso, almeno in un certo senso). Ciò escluderebbe, d’altra parte, la giuridicità dell’organizzazione come presupposto dell’«imputazione».

39. – B) Ma l’illusione fondamentale delle dottrine in esame – comune, come vedremo, alle teorie moniste – è l’idea di poter conciliare la giuridicità internazionale dell’organizzazione degli enti agli effetti della loro partecipazione al commercio giuridico con l’atteggiamento passivo dell’ordinamento internazionale stesso nei confronti della loro organizzazione interna. È l’illusione, in sostanza, di potere scindere il modo di essere dell’ente ad effetti interni dal suo modo di essere ad effetti esterni[772].

L’ammissione presso che unanime della passività dell’ordinamento internazionale nei confronti dell’organizzazione dei soggetti – atteggiamento perfettamente conforme alla passività dell’ordinamento stesso nei confronti della nascita, estinzione e modificazione degli Stati – dovrebbe avere come conseguenza logica il riconoscimento della natura di fatto dei mezzi attraverso i quali gli Stati partecipano al commercio giuridico internazionale. Quell’affermazione, infatti, equivale a dire che l’ordinamento internazionale non contiene valutazioni che, indirizzandosi ai componenti le società statuali, costituiscano fra questi dei diritti od obblighi relativi alla formazione, alle modifiche ed allo scioglimento dell’organizzazione di cui fanno parte. A fortiori bisognerebbe escludere che l’ordinamento internazionale «organizzi» la società statuale agli effetti esterni, perché si è visto che la soggettività e l’organizzazione dell’ente morale sono due fenomeni strettamente connessi[773]. Ammettere che l’ordinamento internazionale si disinteressa della struttura della realtà sociale sottostante al fenomeno di soggettività giuridica – che è un altro modo di dire che gl’individui non sono soggetti di diritto internazionale – equivale ad ammettere che l’organizzazione degli enti soggetti è un mero fatto anche agli effetti esterni.

Le dottrine in questione invero, credono di sfuggire a questa conseguenza con una costruzione ibrida che dovrebbe da un lato far salvo il principio negativo e dall’altro consentire una costruzione giuridica dell’«imputazione». a) Da un lato esse sostituiscono alla formula dell’irrilevanza internazionale dell’organizzazione la formula della «libertà» dei soggetti di darsi l’organizzazione che credono («libertà di autoorganizzazione degli Stati»)[774]: formula che dovrebbe assicurare la partecipazione al commercio giuridico internazionale di qualunque Stato quale che sia la sua organizzazione e impedire agli altri d’immischiarsi nella sua struttura interna. b) Dall’altro lato esse affermano che l’organizzazione dell’ente agli effetti della sua partecipazione al commercio giuridico internazionale sarebbe un fenomeno giuridico internazionale[775]: principio che si fa discendere senz’altro dalla «legge» secondo la quale i mezzi di partecipazione al commercio giuridico da parte degli «enti collettivi» (= enti morali) sono «regolati» dall’ordinamento nell’ambito del quale l’ente opera[776]. Ed è naturale che su questa base ci si debba poi sforzare di trovare nell’ordinamento internazionale i «presupposti» giuridici dell’«imputazione». A ben guardare non è esatta nessuna delle due affermazioni. Ciascuna di esse, inoltre, è inconciliabile con l’altra.

a) Parlare di «libertà di autoorganizzazione» degli Stati dal punto di vista del diritto internazionale è altrettanto improprio quanto parlare di libertà di autoorganizzazione delle persone giuridiche nel diritto interno. Di libertà di associazione, e della libertà che questa implica di organizzarsi in associazioni (in qualunque modo che non sia in contrasto con la legge), sono titolari gl’individui. Non sono né potrebbero esserlo le stesse associazioni che esistono solo dopo che gl’individui le abbiano (liberamente o non liberamente) costituite. Se nell’ordinamento internazionale vi fosse un fenomeno analogo, i titolari di una «libertà di organizzazione» (intesa in senso giuridico positivo o negativo) potrebbero essere soltanto gl’individui che ne fanno parte. Non potrebb’esserne titolare l’ente risultante dall’organizzazione perché esso costituisce un posterius rispetto al processo di organizzazione. Gl’individui, però, a loro volta, non sono soggetti dell’ordinamento internazionale né in senso positivo né negativo, o lo sono «indirettamente». Non si può parlare quindi né di una loro libertà giuridica, né di una loro libertà di fatto di organizzazione. E se non c’è nessuno che abbia diritto, dovere, potere o libertà di organizzarsi, non c’è che da concludere che ci si trova di fronte ad un’organizzazione di fatto, in sé e per sé giuridicamente irrilevante (salvo in quanto e nei limiti in cui dia luogo, a un certo punto, al fenomeno della realizzazione di comportamenti giuridicamente rilevanti delI’ente in fatto organizzato).

b) Non è esatta, poi, la seconda affermazione, almeno nel senso di una legge inevitabile per qualsiasi ente collettivo. È senza dubbio esatto, a nostro avviso, che non vi è persona giuridica i cui mezzi di partecipazione al commercio giuridico non siano determinati dall’ordinamento. È perlomeno aprioristico, però, ritenere che lo stesso principio valga per qualunque ente. Esso non vale certamente per le persone fisiche, nonostante che anche per esse si sia affermato, da certi teorici dell’«imputazione di fatti», essere i loro mezzi di azione contemplati dal diritto[777]. Ma non vale nemmeno per tutti gli enti collettivi, perché nulla impedisce, come si è detto, che il diritto assuma a soggetto un ente quale in fatto so presenta attribuendo rilevanza ai fatti del gruppo stesso: ai fatti, cioè, posti in essere dai membri dell’ente o da membri materialmente qualificati[778].

c) A parte queste considerazioni, poi, è il rapporto fra le due affermazioni che non regge. Dire che gli Stati sono assolutamente liberi di darsi l’organizzazione che vogliono, significa che essi devono poter agire in modo giuridicamente rilevante attraverso i mezzi che preferiscono. Parallelamente, dire che l’organizzazione dello Statosoggetto è un mero fatto per l’ordinamento internazionale, significa dire che è sempre lo Stato che in fatto agisce ogniqualvolta agiscano i suoi membri o la sua organizzazione: salvo a vedere di volta in volta se si tratti di attività giuridicamente rilevante o meno. In queste condizioni, dire che vi sono delle norme di diritto internazionale che stabiliscono quali dichiarazioni, o le dichiarazioni di quali individui, debbano essere «imputate giuridicamente» o debbano produrre effetti per l’ente soggetto è un controsenso.

40. – C) Venendo alle singole formule alle quali le dottrine in esame ricorrono per giustificare la giuridicità dell’organizzazione degli enti soggetti, quella del rinvio certamente non contiene, così come si presenta nell’ambito della teoria dualista, elementi che giustifichino la considerazione dei presupposti che ne verrebbero determinati come dei presupposti giuridici. Gli stessi autori che sostengono questa teoria qualificano il rinvio in questione come «non recettizio» o condizionante[779]. Ma poiché nel rinvio condizionante il contenuto delle norme relative all’oggetto per il quale il richiamo è effettuato costituisce un elemento della fattispecie e non del dispositivo della regola[780], e chiaro che il presupposto della c. d. imputazione resta sempre un fatto[781]. Poiché, dunque, stando alle teorie in esame, il dispositivo della norma internazionale consisterebbe nell’attribuire all’ente soggetto l’attività dell’organo quando tale attività è attribuita all’ente da una norma interna, la norma internazionale avrebbe per fattispecie l’essere l’attività dell’individuo riferibile all’ente e come dispositivo il fatto del riferimento stesso. Altro caso evidente di correlazione tautologica[782].

Esclusa la giuridicità dei presupposti da determinarsi mediante rinvio – ed a parte i casi speciali che vedremo – del «giuridico» non resta più nulla, perché nessuno degli altri criteri d’ordine generale ai quali l’ordinamento internazionale s’ispirerebbe presenta gli estremi della qualificazione giuridica. Nella teoria del Triepel, non si vede proprio che cosa, se non il fatto che l’individuoorgano abbia agito in una certa posizione di fatto rispetto al gruppo, giustifichi l’imputazione all’ente soggetto dell’attività o volontà di quegl’individuiorgani che violino le limitazioni poste alla loro competenza dal diritto interno dal quale indirettamente risulterebbero legittimati ad agire per lo Stato[783]. Né ad altro se non a un elemento di fatto del genere si può pensare per quanto riguarda quel criterio della responsabilità che avrebbe consentito, secondo l’Anzilotti prima maniera, d’«imputare» allo Stato 1e azioni di organi incompetenti secondo il diritto interno richiamato. La responsabilità è a sua volta una situazione giuridica che presuppone la realizzazione di una fattispecie e la sua «imputazione» al soggetto[784]. A meno di non cacciare il problema in un circolo vizioso, dunque, una volta esclusa la «competenza» dell’agente sulla base del rinvio non resta che il fatto. Ed al fatto del resto allude chiaramente l’Anzilotti stesso, allorché pone a fondamento della «responsabilità» – responsabilità che è comunque strano porre a fondamento del vincolo contrattuale stipulato da organi incompetenti[785] – la circostanza che l’«organo» si presenti o agisca in fatto nella veste materiale di «organo». Né si vede a che cosa, se non ad una situazione di fatto dell’«organo» riporti in ultima analisi il fondamento dell’«imputazione» l’Anzilotti seconda maniera. Per quanto riguarda la «competenza» a stipulare, l’Anzilotti chiaramente esclude persino il rinvio, dichiarando «competente» l’organo che in fatto detiene il potere. La notificazione dei mutamenti del Capo dello Stato non sarebbe decisiva, secondo l’illustre Autore, in quanto non stipulerebbe validamente se non chi detenga anche il potere effettivo, e il Capo dello Stato effettivamente esercitante il potere stipulerebbe validamente anche in difetto di notificazione (qui actu regit). Quanto alla responsabilità da illecito, dire che l’«organo» impegnerebbe lo Stato in base al rinvio al diritto interno se il diritto interno lo dichiara competente ma lo impegnerebbe lo stesso se, pur essendo incompetente secondo il diritto interno, esso abbia agito effettivamente in qualità materiale di organo, è lo stesso che dire che la situazione effettiva è la sola cosa che conti.

Una volta posto che ci troviamo di fronte a un mero dato di fatto sia nel caso di rinvio sia nel caso in cui l’ordinamento internazionale procederebbe per proprio conto, non sembra che i termini del problema risultino modificati dall’ingegnosa costruzione del rinvio come variabile. Anche in questo caso, il regolamento dell’organizzazione dell’ente agli effetti esterni resta una mera apparenza. A innanzi tutto da escludere, stando alla dottrina in esame, che la giuridicità internazionale dell’organizzazione degli Stati sia assicurata attraverso la stessa «variabile». Ciò sarebbe possibile solo a patto di concepire la «variabile» come una forma di rinvio di «produzione giuridica» (o altra forma equivalente): rinvio mediante il quale l’ordinamento internazionale facesse proprie, per così dire, le norme interne di organizzazione. Ma ciò è escluso sia dalla formulazione della teoria in esame, che allude sicuramente, a nostro avviso, a una forma di rinvio condizionante, sia dal fatto che la recezione delle norme interne di organizzazione nell’ordinamento internazionale sarebbe possibile solo a patto di abbandonare la concezione dualista del rapporto fra diritto internazionale e diritto interno dalla quale la teoria stessa muove.

Resta dunque solo la determinazione diretta da parte dell’ordinamento internazionale nei casi in cui la variabile non opererebbe. Anche qui, però – ed a prescindere da quanto si dirà in merito agli agenti diplomatici ed ai comandanti supremi -, a parte il fatto che basterebbe che per un solo atto questo margine di azione diretta dell’ordinamento internazionale fosse nullo perché la giuridicità dell’organizzazione dello Stato dal punto di vista dell’ordinamento internazionale venisse meno (e la dottrina in esame non sembra escludere questa possibilità): – a parte ciò, dico, sta di fatto che questo margine resta sempre riservato, secondo la dottrina in esame, alla cosiddetta «libertà di autoorganizzazione» degli Stati. «Libertà» che essendo totale (almeno in linea di principio e dal punto di vista del diritto internazionale «generale»), evidentemente esclude qualsiasi forma di disciplina dell’organizzazione da parte dell’ordinamento[786].

41. – Se si eccettua la loro maggiore coerenza logica, le teorie moniste della giuridicità dell’organizzazione non differiscono gran che dalle teorie dualiste. Gli elementi che le rendono logicamente più coerenti sono in sostanza degli artifizi logici.

a) Le formule più importanti con le quali i monisti cercano di giustificare la giuridicità del fenomeno sono il «principio dell’effettività» e la soggettività indiretta degl’individui. Presupposto giuridico del riferimento dell’atto individuale allo Stato – presupposto della zentrale Zurechnung[787] – sarebbe la giuridicità dell’ordinamento statuale (in base al quale la zentrale Zurechnung dovrebbe aver luogo): e la giuridicità internazionale dell’ordinamento statuale deriverebbe dal principio dell’effettività. La giuridicità che così risulterebbe conferita all’organizzazione statuale verrebbe poi integrata da quella soggettività indiretta degl’individui che deriverebbe dalla pretesa legittimazione internazionale del potere statuale. È in sostanza la teoria del rinvio dei dualisti, salva la differenza costituita dalla «derivazione» degli ordinamenti interni e dalla soggettività mediata degl’individui[788].

b) I casi in cui uno Stato incorre in responsabilità per attività svolta da organi incompetenti dal punto di vista del diritto statuale ma che non siano in tale posizione da determinare, con il mero fatto del loro imporsi, quei mutamenti dell’ordinamento interno che in base al c. d. principio dell’effettività potrebbero eliminare il difetto di competenza, sono invece costruiti dalla dottrina in esame come fenomeni di responsabilità «indiretta» o per «fatto altrui» al pari della c. d. responsabilità dello Stato per fatti d’individui[789].

aa) Per cominciare dalle prime due formule, l’assunzione della derivazione degli ordinamenti interni dall’ordinamento internazionale è aprioristica, così com’è aprioristica la negazione della soggettività degli enti collettivi come enti di fatto che quella derivazione dovrebbe inevitabilmente postulare. È la giuridicità dell’organizzazione che dovrebbe costituire, semmai, uno dei dati su cui fondare la dimostrazione che il rapporto fra diritto internazionale e interno si atteggia in un determinato modo. Quanto alla soggettività indiretta degli individui, poi, a parte il fatto che non è dimostrata[790], essa risolve il problema solo in apparenza. Perché si possa parlare di organizzazione giuridica di un gruppo, occorre che il gruppo sia costituito di una base sociale alla quale il diritto arrivi prima e indipendentemente dall’«organizzarsi» del gruppo stesso. La soggettività internazionale degl’individui, invece, costituirebbe un posterius rispetto all’organizzazione dei gruppi. Anche qui ci troviamo evidentemente di fronte a norme tautologiche[791].

bb) Quanto alla formula della responsabilità indiretta, usata per spiegare i casi d’incompetenza di organi inferiori, essa fallisce completamente lo scopo (posto che sia comunque accettabile). Diremmo, anzi, che essa prova esattamente l’opposto della giuridicità internazionale dell’organizzazione degli Stati.

) Tanto per cominciare, lo stesso concetto di responsabilità «indiretta» applicato costituisce, come si è già detto, una immagine tutt’altro che appropriata, in qualunque caso, per descrivere un fenomeno di organizzazione giuridica fra il soggetto principale e l’agente. Nelle varie figure di diritto interno che vanno sotto questo nome, il fatto dal quale la responsabilità deriva costituisce, a ben guardare, un fatto del soggetto principale o comunque collegato ad un’azione, un’omissione od un atteggiamento materiale giuridicamente rilevante di questo soggetto. Applicando il concetto di responsabilità indiretta, quindi, i monisti ammetterebbero che si dà un qualche fatto del gruppo soggetto o della sua organizzazione reale. Il che è contrario, per noi, all’idea che l’ente soggetto agisca e voglia in modo giuridicamente rilevante (per l’ordinamento internazionale) nella stessa maniera in cui vorrebbero o agirebbero le persone giuridiche in senso proprio. La partecipazione delle p. g. al commercio giuridico – se di partecipazione al commercio giuridico si può parlare nei riguardi di entità meramente giuridiche si svolge soltanto attraverso persone giuridicamente interposte mediante un rapporto ad hoc. Alla responsabilità della persona giuridica in senso proprio, in altri termini, il concetto di responsabilità «indiretta» si applicherebbe molto impropriamente perché è sempre in via indiretta che la persona giuridica vuole ed agisce. Applicarlo alle c. d. persone giuridiche degli Stati dal punto di vista del diritto internazionale significa quindi riconoscere che l’attività giuridicamente rilevante di quest’ultimi si svolge in maniera diversa.

) In secondo luogo, in tanto si parla generalmente di responsabilità «indiretta» del soggetto «principale» in quanto l’evento sia stato materialmente realizzato in maggiore o minore misura da un altro soggetto. Nel caso in esame, invece, secondo gli stessi monisti, avremmo solo la parvenza di un soggetto: l’individuo. Il difetto di soggettività dovrebb’essere superato, al solito, con l’idea della soggettività «indiretta». Ma il requisito che si richiede nell’agente nelle ipotesi in cui si parla di responsabilità per fatto altrui è una soggettività a titolo diretto, non derivato. In altri termini, nell’ipotesi normale di responsabilità per «fatto altrui» ci si trova di fronte ad un soggetto agente che, quali che siano le limitazioni alla sua capacità giuridica o di agire, è soggetto qualitativamente allo stesso titolo di colui sul quale ricade – a certe condizioni (di fatto) – la responsabilità dell’evento. Nel caso in esame, invece ci troveremmo di fronte ad un soggetto agente qualitativamente diverso dall’ente soggetto responsabile, e tanto diverso che la sua sarebbe condizionata nientemeno che all’esistenza del soggetto responsabile. Il fenomeno sarebbe quindi da accostare alle ipotesi di responsabilità per danno del servo, dell’animale o della cosa, piuttosto che alla responsabilità per fatto di un altro soggetto. E in queste condizioni è ancora più difficile ammettere che la fattispecie dell’illecito sia realizzata dall’«agente» piuttosto. che dallo stesso responsabile. Come si voleva dimostrare, si ha un fatto giuridicamente rilevante del gruppo e non un fatto giuridicamente rilevante dell’agente. Il che significa che l’agente opera come strumento materiale del gruppo e non come soggetto giuridicamente interposto o comunque qualificato[792].

42. – Per quanto non sempre sulla base di argomenti solidi – e sempre legata, soprattutto, alla impostazione dominante del problema come operazione di riferimento all’ente di attività di determinati individui – è invece pervenuta ad una conclusione a nostro avviso esatta, circa la natura dell’organizzazione degli enti soggetti, quella minoranza della dottrina dualista che da un lato nega più o meno recisamente alla formula del rinvio al diritto interno ogni valore giustificativo della giuridicità dell’organizzazione stessa, e dall’altro – mantenendosi più coerente con il principio della c. d. «libertà di autoorganizzazione» e ai dati che si desumono dalla realtà giuridica internazionale – nega l’esistenza di norme giuridiche internazionali che regolino i mezzi di azione giuridicamente rilevante degli Stati.

Il Marinoni, l’Ago, il Biscottini ed il Quadri riconoscono giustamente l’inesistenza nell’ordinamento internazionale di norme che direttamente o indirettamente regolino l’organizzazione degli enti soggetti, agli stessi effetti di diritto internazionale[793]. Esclusa -fondando forse troppo la sua argomentazione sulla concezione dualista come postulato piuttosto che sulla realtà giuridica dalla quale la concezione dualista va indotta – da un lato la rilevanza del diritto statuale (in via diretta o di rinvio) per la determinazione degli «organi» competenti ad impegnare internazionalmente gli «Stati» e dall’altro la rilevanza giuridica internazionale del «rapporto» fra gli Stati ed i loro organi, il M. è pervenuto alla conclusione che lo «Stato» si presenta di fronte all’ordinamento internazionale, e dal punto di vista dei mezzi di azione giuridicamente rilevante, come una unità reale, sottratta, nella sua struttura interna, all’azione del diritto internazionale e da questo ordinamento presupposta. Unità reale costituita, secondo il Marinoni, dall’«organizzazione statuale» quale si manifesta nell’«insieme dei suoi funzionari»[794]. Ed è su questa organizzazione statuale, quale si manifesta in fatto, che il M. costruisce l’attività internazionale giuridicamente rilevante dei soggetti e il riferimento a questi dell’attività degl’individui che ne fanno parte. Per la prima volta, così, si trova non solo esplicitamente riconosciuto, ma dimostrato con argomenti sostanzialmente esatti, che i «presupposti» del riferimento agli «Stati» dell’attività di individuiorgani sono costituiti unicamente dalla situazione materiale degl’individui medesimi e non da un rapporto giuridico di diritto interno o di diritto internazionale – comunque configurato – fra gl’individui agenti e lo Statosoggetto[795]. Concetto sviluppato dall’Ago, il quale non solo insiste a più riprese sulla natura di mero fatto del rapporto fra Statosoggetto ed agente dal punto di vista del diritto internazionale[796], ma ripetutamente identifica l’organo con una parte dell’ente o con l’ente medesimo[797].

Per quanto strano ciò possa sembrare, tuttavia, né l’uno né l’altro autore – e nessuno dei seguaci dell’idea dell’organizzazione dello Stato come mero fatto (Biscottini escluso) – è pervenuto alla sola conclusione logica che da queste premesse si deduce. Che non si tratta, cioè, d’«imputare» allo «Stato» l’attività degli individui o le sue conseguenze giuridiche, bensì le conseguenze dell’attività dello Stato: attività relativamente alla quale il problema da risolvere è di sapere se si tratti o meno di attività giuridicamente rilevante, non se sia riferibile o meno (giuridicamente) all’ente soggetto. Nessuno dei due autori, quindi, arriva alla conclusione che gli enti soggetti dell’ordinamento internazionale partecipano direttamente al commercio giuridico in un senso profondamente diverso da quello in cui si parla di attività giuridicamente rilevante diretta delle persone giuridiche e piuttosto simile, al contrario, a quello della realizzazione di fattispecie soggettive da parte delle persone fisiche (o reali). Tale deficienza è largamente provata dal fatto che entrambi gli a. – e specialmente il secondo – applicano alle persone giuridiche gli stessi concetti che applicano agli enti soggetti dell’ordinamento internazionale e persino l’idea dell’identità fra l’organo e l’ente, che per le persone giuridiche è a nostro avviso assolutamente inaccettabile[798].

Il motivo per cui queste dottrine di minoranza si sono fermate a mezza via è che esse non hanno avvertito la necessità di rivedere la dottrina dominante sotto tutti i suoi aspetti. Pur criticandone l’errore più evidente – cioè la giuridicizzazione dell’organizzazione degli enti – esse hanno soggiaciuto da un lato – ad eccezione parziale del solo Biscottini[799] – al parallelismo dominante con le persone giuridiche e dall’altro ai vari preconcetti che abbiamo già criticati in tema d’imputazione alle persone fisiche e giuridiche.

§ III. L’alterazione dei termini teorici del fenomeno.

43. – Come si è detto, la giuridicizzazione dell’organizzazione degli enti soggetti non costituisce il solo fattore che impedisca alla dottrina di veder chiaro. E l’elemento principale di confusione è costituito dall’applicazione delle teorie organiche e di quella dell’organizzazione come fatto storico in quanto riferibili alle persone giuridiche in senso tecnico.

Sia le dottrine dell’organizzazione giuridica che quelle dell’organizzazione di fatto fanno leva più o meno largamente sulle varie formulazioni delle teorie organiche che abbiamo considerate. A1 pari delle dottrine analoghe del diritto interno, esse tendono a stabilire un parallelo fra l’organizzazione giuridicosociale delle persone giuridiche e l’«organizzazione» fisicopsichica di un essere umano[800], e al pari di quelle dottrine esse identificano spesso l’organo o l’organizzazione della persona giuridica con la persona giuridica stessa[801], per poi trarre da questa concezione – e sulla base della identificazione persone giuridicheenti collettivi – una costruzione dell’attività degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale come attività giuridicamente rilevante diretta[802]. Secondo il nostro modo di vedere, invece, l’applicazione agli enti soggetti delle teorie organiche e della concezione dell’organizzazione come fatto va dedotta dal dato negativo costituito dal difetto di giuridicità internazionale dell’organizzazione degli Stati e non dalle concezioni organicistiche degli enti morali. Ogni tentativo di dedurla da un campo dove non si trova realizzata si traduce in un indebolimento della tesi dell’attività giuridicamente rilevante diretta degli enti soggetti in esame.

Ma la fonte più grave della confusione è costituita da quel gruppo di fattori che tendono ad alterare il rapporto fra la titolarità della fattispecie materiale e la titolarità delle conseguenze giuridiche e la distinzione tra conseguenze giuridiche del fatto proprio e conseguenze giuridiche del fatto altrui. E il fattore più grave – oltre a quelli minori considerati a suo tempo – è costituito da quel concetto d’imputazione giuridica che abbiamo già criticato. Le conseguenze di questo concetto sono diverse ma ugualmente negative nell’ambito delle concezioni giuridiche ed extragiuridiche dell’organizzazione in genere.

a) Nella maggior parte delle teorie che tendono a giuridicizzare l’organizzazione degli Stati agli effetti internazionali (escluse, praticamente, le teorie della rappresentanza e le teorie moniste), l’adozione del concetto d’imputazione sopra descritto viene utilizzato a surrogato di quel riferimento all’ente delle conseguenze giuridiche dell’attività degli organi (agenti) in senso giuridico, che costituisce il fenomeno vero nel caso delle persone giuridiche, ed a riscontrare il quale negli enti soggetti le dottrine in questione trovano ostacolo nella riconosciuta astensione dell’ordinamento internazionale dal valutare l’attività degl’individui (compresi quelli che partecipano all’organizzazione dello Stato) come attività giuridicamente rilevante di soggetti[803]. Il concetto d’imputazione giuridica di fatti individuali agli enti soggetti (considerati come persone giuridiche ma non composti di membri a loro volta soggetti) serve a queste teorie come un elemento indispensabile per la costruzione giuridica del fenomeno. A differenza della mera imputazione materiale – cioè della mera titolarità materiale della fattispecie da parte del gruppo nell’ambito del quale l’individuo agisce – l’imputazione giuridica si presenterebbe in armonia con la pretesa giuridicità del procedimento attraverso il quale gli enti soggetti agirebbero secondo l’idea dell’organizzazione regolata ad effetti esterni. A differenza del riferimento di conseguenze giuridiche, d’altra parte, essa non postulerebbe l’attitudine degli individui agenti a realizzare fattispecie soggettive internazionali. Sarebbe così fatta salva la possibilità di concepire la partecipazione al commercio giuridico degli enti soggetti come attività diretta e giuridicamente regolata al tempo stesso.

Senonché il ragionamento non regge né sul piano generale né su quello specifico.

Sul piano generale non regge per le stesse ragioni per cui non regge l’interpolazione della pretesa «imputazione giuridica» fra la «titolarità materiale della fattispecie realizzata» e il «riferimento di conseguenze giuridiche», alla quale ricorre anche una parte della dottrina del diritto interno[804]. Sul terreno specifico, non si spiegherebbe in qual modo si svolga e quale sia il preciso risultato dell’«operazione giuridica» d’imputazione di fatti individuali all’ente soggetto. Perché un’operazione giuridica abbia luogo occorre, evidentemente, un fatto che metta in modo il meccanismo. E sta bene che questo fatto potrebb’essere l’azione o l’omissione d’un individuo munito della qualità di «organo». È chiaro, tuttavia, che non si tratterebbe di un atto giuridico ma di un mero fatto, perché gl’individui non realizzano, dato che non sono soggetti; fattispecie corrispondenti ad atti giuridici internazionali. Non si spiega, allora, come il fatto giuridico dell’individuo diventi un atto giuridico internazionale dell’ente soggetto. È difficile credere che il fatto venga trasformato in atto per la mera circostanza che il diritto lo imputa ad un ente che agisce solo attraverso individui. È più logico ritenere che ci troviamo in presenza di un atto giuridicamente rilevante dell’ente stesso ed all’ente stesso in fatto riferibile.

b) Quanto alle teorie dell’organizzazione di fatto degli enti soggetti (organizzazione «presupposta»), l’applicazione del concetto d’imputazione si presenta in esse come una impossibilità logica vera e propria, perché è inconcepibile che il diritto si occupi di «riferire» all’ente dei fatti che sono gia dell’ente dal punto di vista materiale[805]. Affermare la natura di fatto dell’organizzazione degli enti soggetti significa dire che i gruppi soggetti stessi pongono in essere fatti giuridicamente rilevanti attraverso i mezzi materiali costituiti dagl’individui che ne fanno parte. Non vi è dunque nemmeno ragione d’ipotizzare un riferimento o una imputazione giuridica di fatti all’ente da effettuarsi dalle norme. Il collegamento della fattispecie realizzata all’ente si presenterà come un’«operazione logica» degli altri consociati o degli organi di accertamento dell’illecito e della responsabilità, non come una «operazione giuridica» o «logica» effettuata da norme[806].

A prescindere dall’insostenibilità del concetto d’imputazione di fatti sul piano generale, la configurazione di un’operazione giuridica del genere costituisce del resto in questo caso una vera impossibilità logica, perché non vi sarebbe il fatto giuridicamente rilevante in seguito al quale l’effetto giuridico dovrebbe prodursi. Nell’ambito delle teorie giuridiche dell’organizzazione esterna degli Stati questo fatto si potrebbe ancora individuare – sia pure con molta buona volontà – nell’azione od omissione dell’individuo rivestito d’una qualifica internazionale più o meno diretta, quantunque anche qui vi sia l’ostacolo del difetto di soggettività degl’individui con la rilevata difficoltà della metamorfosi del fatto individuale in atto dello Stato. Ma nell’ambito d’una teoria che esclude la giuridicità dell’organizzazione, un fatto che abbia per esito giuridico l’imputazione all’ente soggetto non è nemmeno concepibile, perché i fatti individuali (irrilevanti anche qui di per sé) non sarebbero qualificati nemmeno indirettamente da quelle norme di organizzazione di cui si nega a ragione l’esistenza. L’ordinamento internazionale dovrebbe quindi «imputare» giuridicamente all’ente soggetto qualsiasi fatto individuale, con la conseguenza ovvia ch’esso compirebbe un’«operazione» del tutto inutile tutte le volte che il fatto non presentasse gli estremi della rilevanza giuridica internazionale[807].

Il solo modo di evitare un’assurdità del genere è di ammettere che l’ordinamento internazionale (al pari di ogni altro ordinamento) non imputa i fatti ma solo le loro conseguenze giuridiche. E poiché nel caso in esame non c’è il fatto d’un soggetto diverso, è chiaro che se di fatto soggettivo si tratta siamo in presenza d’un atto dello stesso soggetto che ne subisce le conseguenze.

§ IV. Il significato dei dati accertati e la costruzione del fenomeno

nei casi degli agenti diplomatici e dei comandanti militari.

44. – Sgomberato il campo delle improprietà che alterano i dati del fenomeno del riferimento delle fattispecie soggettive internazionali, il problema della partecipazione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale al commercio giuridico si risolve nella stessa alternativa che si è vista a suo tempo per le persone giuridiche: attività giuridicamente rilevante dell’ente stesso o mero riferimento all’ente delle conseguenze (giuridiche) dell’attività giuridicamente rilevante altrui. E i dati raccolti depongono tutti nel primo senso.

Non si nega, come s’è avvertito, che nello stesso caso degli enti morali il gruppo sottostante al centro artificiale d’imputazione assuma atteggiamenti e tenga comportamenti. Ciò potrà avvenire esattamente allo stesso modo come nel caso dei gruppi soggetti all’ordinamento internazionale. Nel caso delle persone giuridiche, però, il fatto che abbia agito un individuo materialmente collegato alla realtà sociale «sottostante» non è condizione necessaria e sufficiente – posto che il fatto sia giuridicamente rilevante – del riferimento di certe situazioni al centro d’imputazione. Nel caso degli enti in esame, invece, l’esistenza d’un rapporto materiale fra l’agente e l’ente è condizione necessaria e sufficiente (come nel caso del nuncius) perché l’attività svolta dall’individuo possa e debba considerarsi (in fatto e non giuridicamente) come attività del gruppo[808]. Attività che, materialmente riferita al gruppo in ogni caso, sarà o non sarà produttiva di conseguenze giuridiche a vantaggio o a carico del gruppo (o del gruppo rappresentato), a seconda che – in sé e per sé e nelle circostanze che collegano l’individuo agente agli altri componenti il gruppo – essa realizzi o meno una fattispecie giuridica soggettiva internazionale.

Se c’è un campo, quindi, nel quale le teorie organiche dovrebbero trovare piena applicazione, esso è proprio quello dei mezzi di azione giuridicamente rilevante degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale. La natura di questi enti ed il carattere meramente materiale del rapporto che lega fra loro gl’individui che li compongono giustifica pienamente che si parli di attività e volontà giuridicamente rilevante dei gruppi stessi[809]. L’assenza di qualunque elemento giuridico, causa ed effetto insieme della natura di fatto degli enti soggetti e del difetto di soggettività degl’individui, dimostra che si trova pienamente realizzata quella condizione la cui assenza rende assurda l’accettazione delle teorie organiche nel campo delle persone giuridiche in senso proprio[810].

45. – Dal punto di vista giuridico internazionale, in sostanza, il problema del rapporto tra l’entesoggetto e il fatto giuridico soggettivo (atto giuridico) si presenta in termini fondamentalmente analoghi – mutatis mutandis – al problema del rapporto fra i soggetti persone fisiche e i fatti giuridici soggettivi del diritto statuale posti in essere da un individuo direttamente o attraverso l’opera di un nuncius.

Il tratto comune essenziale dei due fenomeni deriva dalla circostanza che nel caso degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale ci si trova di fronte ad un rapporto materiale fra il gruppo nel suo insieme e ciascuno degl’individui agenti analogo, per il suo carattere extragiuridico, al rapporto fra la persona fisica ed i suoi organi fisiopsichici, oppure fra la persona fisica e il nuncius o una cosa. Quanto ai tratti differenziali, essi si risolvono tutti sul piano extragiuridico (dal punto di vista del diritto internazionale) e si riducono, essenzialmente, alla complessità della fattispecie costitutiva dell’atto dello Stato ed alla eventuale rilevanza giuridica interna delle singole azioni od omissioni che la compongono.

Nel caso dell’attività individuale, la effettiva appartenenza del fatto al soggetto dato si risolve nella larghissima maggioranza dei casi sul piano dei fenomeni fisiopsichici e nella estrinsecazione di tali fenomeni in azioni e dichiarazioni esterne dell’essere umano. In casi eccezionali vi sarà anche un rapporto materiale fra il soggetto dato ed un altro soggetto o una cosa animata o inanimata: che è il caso dell’attività svolta mediante nuncius e della responsabilità per fatti altrui, del servo o dell’animale. Nel caso dell’attività giuridicamente rilevante del gruppo soggetto, invece, l’appartenenza del fatto al gruppo consiste in un rapporto più o meno complesso d’ordine sociale fra il gruppo – ossia fra i vari individui componenti il gruppo – e (normalmente) gl’individui che per il diritto interno risultano qualificati come agenti. Mentre nel caso di stipulazione d’un contratto per mezzo d’un nuncius la provenienza della dichiarazione di volontà dal soggetto stipulante si accerta sulla base del fatto materiale che quest’ultimo ha affidato in un modo o nell’altro al nuncio la sua dichiarazione di volontà, l’indagine da compiere per accertare l’esistenza d’un atto del gruppo è molto più complessa[811]. Ciò non significa, d’altra parte, che nel caso degli enti soggetti l’ordinamento giuridico internazionale operi attivamente nello stabilire il rapporto tra il fatto individuale o i vari fatti individuali prodottisi ed il gruppo. La sola azione del diritto internazionale consiste nella determinazione degli estremi del fatto totale al quale esso annette effetti attivi o passivi, ed è solo l’interprete o il giudice che si occupa della composizione e del rapporto materiale che collega fra loro i vari fatti individuali o interindividuali che realizzano la fattispecie giuridica[812].

Alla complessità del rapporto materiale tra individui e tra fatti, sussistente nel caso dell’attività degli enti soggetti, si aggiunge poi quel particolare elemento che è la rilevanza giuridica interna dei rapporti interindividuali e dei fatti componenti la fattispecie totale. Nel caso dell’attività giuridicamente rilevante svolta attraverso un nuncius, il rapporto materiale fra l’agente ed il soggetto principale è tale che è relativamente facile non solo individuarlo ma anche distinguerlo dagli eventuali rapporti giuridici sussistenti, ad altri effetti, fra l’agente stesso ed il soggetto principale[813], nonostante il fatto che questi eventuali rapporti giuridici sussistano nell’ambito dello stesso ordinamento nel quale l’attività combinata dei due individui assume rilevanza a carico del soggetto principale. Nel caso in esame, invece, i singoli fatti individuali e la loro combinazione si presentano per lo più come fatti giuridicamente rilevanti dal punto di vista del diritto interno dell’ente soggetto stesso e coincideranno anzi proprio con le fattispecie giuridiche alla realizzazione delle quali il diritto interno stesso attribuisce quella particolare rilevanza che nel linguaggio improprio comune si chiama «attività della persona giuridica»: circostanze che rendono meno agevole la netta percezione della natura extragiuridica del fenomeno[814].

La conseguenza più importante di queste caratteristiche del fenomeno è che la serie dei fatti individuali costitutivi di una determinata fattispecie giuridica internazionale può interrompersi prima che risulti integralmente realizzata la fattispecie stessa, e nonostante che dal punto di vista del diritto interindividuale interno siano realizzati, eventualmente, gli estremi di fattispecie giuridiche ad effetti interni. Il caso più caratteristico è quello che si ricollega, in tema di responsabilità, alla c. d. «regola del previo esaurimento dei ricorsi interni»[815] ed alla c. d. responsabilità degli Stati per «fatti d’individui»[816], quantunque sia evidente che questi sono soltanto i casi più appariscenti. Sia nel caso del fatto dell’organo inferiore sia in quello de! fatto d’individuo, si ha in sostanza un fatto che non realizza completamente la fattispecie del torto internazionale. Né il diniego di giustizia a uno straniero da parte d’un giudice di non ultima istanza né l’azione lesiva d’uno Stato estero compiuta da un privato individuo costituisce l’illecito internazionale al quale corrisponde la responsabilità dello Stato al quale l’organo o l’individuo appartiene. Il fatto individuale potrà avere una rilevanza giuridica interna e dar luogo a rimostranze del privato, dell’organo o dello Stato straniero leso. Ma la fattispecie dell’illecito e della responsabilità dello Stato risulterà realizzata nel primo caso solo dalla conferma dell’atteggiamento negativo dell’organo inferiore da parte degli organi superiori e nel secondo caso solo da quegli atteggiamenti positivi o negativi degli organi dello Stato dei quali si richiedono gli estremi in ciascun caso. La circostanza che il fatto dannoso si risolva, per una parte più o meno grande, nel fatto dell’organo inferiore o dell’individuo, e che tale fatto abbia eventualmente un’individualità giuridica propria come atto giuridicamente rilevante nel diritto interno dello Stato, può determinare facilmente l’equivoco che l’atto dell’organo inferiore o dell’individuo costituisca esso stesso l’illecito internazionale. Soluzione che è evidentemente da escludere[817]. È da quella stessa circostanza che nasce probabilmente sia l’idea che i fatti degli organi superiori e l’azione od omissione degli organi statuali costituiscano la condizione dell’imputazione del fatto dell’organo inferiore o dell’individuo allo Stato o l’idea che il fatto individuale realizzi la fattispecie d’una responsabilità «indiretta» dello Stato pel fatto dell’organo inferiore o del privato sia l’idea in un certo senso opposta – ed anch’essa superata dalla migliore dottrina – che il fatto del privato costituisca l’«occasione» dell’illecito dello Stato[818]. Tutte queste costruzioni, che tendono o ad attribuire al fatto dell’individuo (organo o privato) una preminenza od autonomia incompatibile con il difetto di soggettività degl’individui[819], o a minimizzare, viceversa, la portata del fatto individuale, risultano superate ancora più decisamente di quanto la migliore dottrina abbia già fatto, grazie alla nozione più strettamente organicistica del fenomeno conseguita ed all’eliminazione del concetto d’imputazione giuridica di fatti. Superamento che apre piuttosto la via all’idea di una fattispecie complessiva di illecito della quale il fatto individuale (dell’organo come del privato) viene a costituire una parte[820].

46. – Definito il fenomeno nei suoi termini generali – e non creiamo certo, con questo, di aver esaurito il problema – restano da precisare, ai nostri fini, i termini ch’esso assume nei casi particolari degli agenti diplomatici e dei comandanti supremi in tempo di guerra, nei quali l’Anzilotti, il Perassi ed altri autori ravvisano delle manifestazioni di «organizzazione» giuridica diretta dell’ente soggetto da parte del diritto internazionale, almeno nel senso che il rinvio al diritto interno (e per noi alla situazione effettiva) avrebbe solo lo scopo di determinare la qualità dell’individuo, mentre la delimitazione della competenza dell’organo così determinato sarebbe l’opera diretta del diritto internazionale[821]. Il punto essenziale da accertare è se la circostanza che per l’ordinamento internazionale al fatto del materiale compimento di certi atti da parte di un agente accreditato o di un comandante militare segue il sorgere di situazioni giuridiche da fatto soggettivo a vantaggio od a carico dello Stato implichi che l’agente diplomatico o il comandante militare abbia la qualità di «organo» dello Statosoggetto nello stesso senso o in senso analogo a quello in cui è «organo» l’agente di una persona giuridica.

L’idea che si trovino realizzati gli estremi dell’organizzazione giuridica di un ente morale è smentita per noi dalla stessa dottrina in esame quando nega – come l’Anzilotti ed il Perassi certamente negano – che l’individuo internazionalmente designato diventi un soggetto, che i suoi atti assumano rilevanza giuridica come tali, e che l’individuo in questione si trovi legato all’ente soggetto da un rapporto giuridico. Come si è spiegato nel capitolo precedente, si ha organizzazione in senso giuridico solo quando l’agente è un soggetto, ossia opera come soggetto esso stesso in base ad un rapporto giuridico che lo lega all’ente o in base, comunque, a norme che ne determino o valutino i comportamenti. Affermare che esiste organizzazione giuridica senza o indipendentemente dalla soggettività dell’agente, dalla rilevanza giuridica dei suoi atti e dall’esistenza di un rapporto giuridico ad hoc fra l’ente e l’agente è contraddittorio. Se la dottrina in esame non rileva la contraddizione, è perché è fuorviata dal pregiudizio organicistico e dal falso concetto d’imputazione criticato. Il primo errore la porta a ritenere che l’organizzazione di un ente morale non presupponga o non implichi la soggettività degli agenti. Il concetto falso dell’imputazione la porta a ritenere che l’ordinamento internazionale abbia comunque da svolgere una funzione di attribuzione di fatti individuali all’ente, quando è chiaro ormai che il diritto imputa solo situazioni soggettive[822].

Posto che non sussistono gli estremi dell’attribuzione di una qualità di agente o di una competenza (nel solo senso in cui questi termini hanno un significato), la spiegazione a nostro avviso più conforme ai termini reali del fenomeno è che gli agenti in questione, pur operando (al pari di tutti gli altri) come organi nel senso stretto spiegato,. vengono a trovarsi in una situazione peculiare rispetto agli altri – almeno relativamente ad una parte delle loro attività – sia per la maggiore intensità che le circostanze della loro missione conferiscono al legame di fatto che li stringe al gruppo (inteso questo nel senso più o meno ampio che vedremo) sia per il fatto che -specie nel caso degli agenti diplomatici ma anche in quello dei comandanti militari – i soggetti stessi che li utilizzano attivamente e passivamente sul piano internazionale risultano in un certo senso vincolati da norme pattizie o consuetudinarie a non sconfessare e (correlativamente) a non disconoscere l’attività da loro svolta in una sfera determinata. Legame e norme che trovano la loro ragion d’essere nella delicatezza delle funzioni che alle due categorie di agenti sono assegnate nel diritto interno e nelle maggiori esigenze di certezza che presentano i rapporti internazionalistici che essi trattano.

Per cominciare dall’agente diplomatico, innanzi tutto questo si trova, nei confronti degli Stati terzi (e nei confronti dello stesso Stato accreditatario per gli atti extramissione) nella stessa posizione di qualunque altro membro dell’organizzazione dello Stato al quale appartiene. Quanto al rapporto fra accreditante ed accreditatario, l’atto di accreditamento non conferisce all’agente alcuna veste, funzione o competenza ad effetti giuridici internazionali. La veste, la funzione o la competenza è attribuita all’agente dalla investitura nell’ufficio in base al diritto interno dello Stato accreditante. È solo la coincidenza tra le sfere di attività determinate dai due atti -coincidenza che potrebbe anche mancare nell’eventualità di restrizioni «riservate» poste alla missione dalla cancelleria accreditante – che può creare l’impressione contraria. L’atto solenne di accreditamento e le eventuali norme consuetudinarie che lo contemplano creano soltanto una situazione caratterizzata da un lato da una specie di sanzione solenne (ma di fatto), da parte dello Stato accreditante, delle dichiarazioni che l’agente farà per esso, e dall’altro un vincolo in virtù del quale l’accreditante è impegnato ed autorizzato ad assumere come propri e l’accreditatario è impegnato ed autorizzato a considerare come provenienti dal primo le dichiarazioni rese dall’agente entro la sfera stabilita.

Gli atti compiuti dall’agente al di fuori dell’ambito della «missione» – nei rapporti fra accreditante e accreditatario come in quelli con i terzi – restano, per quanto riguarda la loro integrazione come atti del gruppo, entro lo schema generale, salvo il più intenso legame di cui si è detto e che non può mancare d’influire sulla integrazione stessa anche in questa ipotesi. Gli atti compiuti entro la sfera della missione, invece, mentre da un lato costituiscono, al pari di tutti gli altri atti d’individui agenti, delle determinazioni o dichiarazioni destinato ad integrare, in fatto, il contenuto di un «atto dello Stato accreditante» e sono integrate, in un certo senso a priori, dallo stesso atto di accreditamento in quanto espressione solenne del consenso del gruppo o dei suoi organi centrali all’assunzione di certe funzioni da parte dell’agente, si presentano, al tempo stesso, in quanto fatti posti in essere dall’agente entro la sfera stabilita dagli Stati con l’atto di accreditamento (o con il riferimento a qualifiche o norme consuetudinarie), come dei fatti giuridici in senso stretto concretanti l’obbligodiritto dello Stato accreditante di far proprie (ossia di integrare in un atto proprio) le determinazioni o dichiarazioni dell’inviato e il dirittoobbligo correlativo dello Stato accreditatario di considerare la determinazione o dichiarazione stessa come proveniente (ciò integrata) dall’accreditante.

A parte gli argomenti di ordine negativo esposti, questa costruzione si conforma più di ogni altra, nella individuazione dell’elemento peculiare della figura in esame, al concetto di un rapporto giuridico internazionale bilaterale fra accreditante ed accreditatario sostanzialmente non dissimile dal rapporto fra il soggetto attivo e quello passivo della dichiarazione fatta mediante un nuncius incapace. La dottrina dominante in Italia di una determinazione giuridica internazionale dell’agenteorgano o almeno della sua competenza (ispirata, sul terreno generale, al solito indirizzo giuridicoorganico) crede forse di trovare un sostegno proprio in questo rapporto bilatero: sostegno che per i monisti sarebbe rafforzato dall’idea della soggettività mediata dello stesso agente (che implicherebbe addirittura l’esistenza d’un rapporto trilatero ancora più vicino alla rappresentanza) e per i dualisti potrebbe trovare conferma nella circostanza che gli agenti in questione appaiono «distaccati» dalla compagine statuale e in questo senso più «individualmente» designati sul piano internazionale. Tanto l’una che l’altra idea, peraltro, si trova smentita dal dato che se lo Stato accreditante è tenuto giuridicamente (da diritto pattizio o consuetudinario) a riconoscere come proprie – salvo ipotesi eccezionali evidenti – tutte le dichiarazioni fatte dall’inviato entro i limiti della missione notificata (e l’accreditario è tenuto all’obbligodiritto correlativo), I’inviato stesso non ha alcuno dovere internazionale di contenere la propria attività entro la sfera segnata, ogni suo dovere del genere rilevando esclusivamente dal diritto interno. Situazione giuridicamente negativa, dunque, quella dell’inviato, che trova il suo riflesso nella titolarità strettamente statuale delle immunità e dei privilegi[823]. Questo significa, per chi abbia la netta percezione della differenza fra organicità e rappresentanza, che non si ha costituzione di un organo in senso giuridico (per noi, cioè, di un «agente») ma solo di uno speciale strumento materiale delle relazioni fra i due Stati. Idea che valorizza tutte le altre, note caratteristiche degli agenti diplomatici rispetto agli altri organi degli Stati. Un tempo essi erano così materialmente legati alla persona del sovrano da portarne seco le prerogative. Oggi essi sono pezzi della macchina statale, distaccati dal grosso, veri portavoce della potenza che li accredita e strumenti di recezione delle comunicazioni dell’accreditatario, privi, proprio come il nuncius, di qualsiasi potere o dovere in ordine alla formazione e manifestazione della volontà che esprimono[824]. Non c’è dunque per questi agenti più legittimazione internazionale di quanta non ve ne sia per gli altri, anzi ce n’è meno[825] [826].

Quanto al caso del comandante supremo, il fenomeno è sostanzialmente identico, ed è determinato da una esigenza analoga di certezza delle contrattazioni)[827]. La differenza essenziale rispetto al caso precedente sta nel fatto che la sfera entro la quale sussistono l’integrazione preventiva di fatto derivante dalla preposizione e l’obbligo speciale d’«integrazione» o di «non sconfessione» è determinata in questo caso in modo più completo e tassativo da norme consuetudinarie. Nel caso dell’agente diplomatico, gli Stati interessanti godono di una autonomia notevole nella determinazione di quella sfera. Nel caso del comandante supremo, invece – dal quale esula l’elemento contrattuale che si manifesta nell’atto di accreditamento -, la sfera della c. d. «competenza» dell’agente è determinata senz’altro da norme consuetudinarie, che entrano in funzione automaticamente per effetto della condotta effettiva delle ostilità da parte di un individuo determinato.

Capitolo III

GLI ENTI, SOGGETTI PRIMARI COME PERSONE REALI

Sommario. § I. La conclusione negativa del confronto e la nozione dei soggetti in esame come enti reali dati: 1. Significato di ciascuno degli elementi raccolti e della loro combinazione. – § II Lo Stato del diritto interno e l’ente soggetto di diritto internazionale come entità distinte e diverse: 2. La dottrina dualista dello Stato nel senso del diritto interno e la dottrina monista dello Stato nel senso del diritto internazionale e le loro deficienze. – 3. Superamento di entrambe nella distinzione fra lo Stato-ente giuridico del diritto interno e l’ente reale elevato a soggetto dal diritto internazionale. – § III. La nozione degli enti soggetti immediati come persone reali e la teoria generale dell’ordinamento: 4. Natura «giuridicamente semplice» degli enti soggetti diretti, base sociale dell’ordinamento internazionale e rapporto fra diritto internazionale ed interno. – 5. La natura giuridicamente semplice degli enti soggetti diretti, la concezione privatistica del diritto internazionale e la teoria delle fonti e dell’evoluzione dell’ordinamento.- § IV. La nozione raggiunta e la teoria dei. soggetti: 6. Capacità giuridica e capacità di agire. – Il problema dell’individuazione dell’ente reale e l’indagine successiva. Rinvio.

§ I. – La conclusione negativa del confronto.

1. – I tre elementi negativi rilevati nel capitolo precedente sono legati fra loro in modo che ognuno di essi implica tutti gli altri. Tutti e tre sono conseguenza della struttura dell’ordinamento internazionale (e della società internazionale stessa). E tutti e tre costituiscono, singolarmente e nel loro insieme, un impedimento alla nozione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale come persone giuridiche. Sempre che, beninteso, si parta dalla più esatta nozione di persona giuridica dalla quale siamo mossi.

La possibilità e l’opportunità stessa che un ordinamento giuridico istituisca delle persone giuridiche in senso tecnico – e non fa differenza che l’istituzione abbia luogo per iniziativa di privati o dell’autorità costituita – presuppone la possibilità per l’ordinamento stesso di costituire rapporti di diritto ed obbligo fra quegl’individui nell’interesse dei quali l’ente viene in essere, e dall’attività giuridicamente rilevante dei quali potranno venire realizzate le fattispecie alle quali l’ordinamento ricollega come effètto le situazioni giuridiche soggettive (strumentali) facenti capo all’ente. Solo la posizione di soggetti degl’individui che compongono la base sociale dell’ordinamento statuale può consentire la costituzione – per effetto della realizzazione di una fattispecie istitutiva posta in essere anch’essa da individui soggetti (associazioni e fondazioni private) o di un fatto od atto normativo operante nei confronti d’individui (p. g. pubbliche) – di quell’ordinamento di rapporti interindividuali che è, come s’è visto, la vera essenza dell’ente morale. L’esistenza della soggettività giuridica internazionale degl’individui costituirebbe quindi la condizione indispensabile perché l’ordinamento giuridico internazionale «creasse» ed «organizzasse» gli «Stati» e quindi potesse conoscere una fattispecie giuridica corrispondente all’esistenza (e rispettivamente alle modificazioni ed all’estinzione) degli Stati. Ed è lo stesso difetto di soggettività degl’individui che costituisce un ostacolo all’organizzazione giuridica internazionale dei singoli enti soggetti agli effetti della loro attività esterna. La mancanza della soggettività degl’individui, dunque, costituisce l’indizio più sicuro dell’inesistenza di una persona giuridica internazionale «Stato», in quanto ne fa una impossibilita logica. Per converso, il fatto che non risulti che l’ordinamento «crei» gli Stati come ordinamenti o comunità giuridiche parziali esclude che gli Stati siano costruiti dall’ordinamento internazionale in funzione della disciplina della vita di relazione interindividuale. Il che esclude, per l’appunto, che gl’individui sian soggetti di diritto internazionale. Il fatto poi che l’ordinamento internazionale non organizzi gli enti soggetti nemmeno agli effetti della loro attività internazionalmente rilevante (attività c. d. «esterna»), costituisce una riprova sia del difetto di legittimazione degli Stati da parte dell’ordinamento internazionale, sia del difetto di soggettività internazionale degl’individui. L’idea che l’ordinamento organizzi i c. d. «enti collettivi» solo per permettere agli enti stessi di «agire» – idea tipica delle dottrine organicistiche, giuridico-organiche e sociologiche degli enti morali – è errata perché non vi è nessuna ragione che l’ordinamento «organizzi» degli enti dei quali si occupa soltanto allo scopo di regolarne i rapporti con altri enti ad essi esterni. Se l’ordinamento considera rilevante l’organizzazione dell’ente è perché mira, al di là o al di qua dei c. d. rapporti «esterni» dell’ente in sé, agl’individui che si muovono nell’ambito dell’ente, e per gl’interessi e le attività giuridicamente rilevanti dei quali l’ente è costituito. La differenza fra rapporti esterni e interni all’ente è soltanto una diversità di grado fra le nonne dell’ordinamento dello Stato che considerano formalmente il gruppo come unità e le norme dello stesso ordinamento dello Stato (ma poste da fonti inferiori o delegate) che vengono a costituire l’unità giuridica nel senso che s’è spiegato a suo tempo. In definitiva, si tratta sempre di rapporti giuridici interindividuali. Rapporti e organizzazione interna e rapporti ed organizzazione esterna sono soltanto due facce della stessa medaglia. L’ente giuridico.

Date le caratteristiche rilevate, gli enti soggetti dell’ordinamento internazionale sarebbero assimilabili alle persone giuridiche in senso tecnico soltanto quando s’intendessero quest’ultime nel senso organicistico ed antropomorfico in cui la dottrina che non condividiamo le intende. Se si parte da una nozione dell’ente morale conforme alla realtà, gli enti in questione non risultano invece in possesso di un solo carattere che li avvicini alle persone giuridiche in senso tecnico. Ciò vale, si badi bene, per quello stesso carattere di enti collettivi che generalmente essi presentano e che li distingue dalle persone fisiche di diritto interno. Più che agli enti corrispondenti alle persone giuridiche, invero, questo loro carattere assimila gli enti in questione a quello che con termine ambiguo viene designato generalmente come «sostrato» della persona giuridica, e che si è visto essere estraneo all’essenza dell’ente corrispondente alla persona giuridica e rappresentare piuttosto un elemento della fattispecie costitutiva o l‘attuazione dell’ente giuridico. Si è visto, infatti, che l’elemento reale della persona giuridica in senso tecnico non è condizione né necessaria sufficiente per l’esistenza dell’ente soggetto. L’elemento reale degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale – qualità di soggetto a parte – è invece proprio condizione e neressaria e sufficiente per l’esistenza dell’ente. È in esso, anzi che l’ente si risolve[828]. In altri termini, gli enti soggetti dell’ordinamento r differiscono dalle persone giuridiche in senso tecnico proprio nella stessa misura in cui le concezioni organiche ed antropomorfiche delle persone giuridiche differiscono dal concetto di ente morale al quale siamo pervenuti nel capitolo precedente[829].

Gli enti soggetti in questione sono delle unità di fatto, enti (giuridicamente) semplici. Si tratta, beninteso – salvo che l’ente coincida esattamente con la persona fisica del signore o sovrano assoluto -, di enti collettivi. Essi si presentano, tuttavia, all’ordinamento internazionale, nella loro unita storico-sociale e non come entità modellate del diritto. Anziché «creazioni» dell’ordinamento internazionale (dover essere), essi sono i prodotti della causalità storico-sociale e di tutti i fattori di cui essa si compone. L’affermazione corrente che il diritto internazionale «presuppone» lo Stato significa proprio questo. È dunque errato riferirsi agli Stati come a persone giuridiche o enti morali di diritto internazionale[830] [831].

§ II. – Lo Stato del diritto interno e l’ente soggetto

di diritto internazionale come entità distinte e diverse.

2.- Il corollario fondamentale della conclusione raggiuntaci – corollario del quale vedremo l’integrazione quando avremo determinato la composizione degli enti soggetti dal punto di vista materiale – è il chiarimento del rapporto fra lo, Stato del diritto interno e il diritto interno stesso da una parte e l’ente soggetto di diritto internazionale corrispondente ed il diritto internazionale stesso dall’altra. Viene a cadere, da questo punto di vista, tanto l’idea dualista che lo Stato soggetto di diritto internazionale sia lo Stato nel senso del diritto interno», quanto l’idea monista o monisteggiante che lo Stato-soggetto di diritto internazionale sia lo «Stato nel senso del diritto internazionale». Questione che è teorica fino ad un certo punto. Come si è visto in sede di posizione del problema, hanno torto sia i dualisti, quando ne contestano la esistenza per rimettersi senz’altro al diritto interno, sia i monisti, quando ne riconoscono l’esistenza per attribuire senz’altro all’ordinamento internazionale un atteggiamento attivo in merito all’organizzazione delle comunità giuridiche statuali. La conclusione negativa raggiunta ci consente ora di valutare a fondo il merito delle due posizioni, e di proporne una terza più rispondente alla realtà delle cose.

a) Per cominciare dalla dottrina in un certo senso a noi più vicina dal punto di vista del merito (ma la più lontana, come si è visto, sul punto di metodo), gli autori che identificano l’ente soggetto di diritto internazionale con lo Stato del diritto interno – non importa se per passiva recezione della nozione «interna» o in seguito a più o meno approfondito esame del problema – sono evidentemente costretti all’alternativa di ridurre ad ente reale dato (ente di fatto) lo Stato del diritto interno[832] o di elevare ad ente giuridico l’ente soggetto di diritto internazionale corrispondente[833], contraddicendo la realtà o dal punto di vista interno o dal punto di vista del diritto internazionale, e trovandosi, nell’uno come nell’altro caso, nell’impossibilità di spiegare in maniera coerente l’eventuale difetto di coincidenza fra la persona giuridica o istituzione statuale interna da una parte e l’ente o gli enti soggetti di diritto internazionale dall’altra.

Coloro che seguono la prima via, devono necessariamente rifarsi a quelle concezioni cosiddette realistiche, antropomorfiche ed organiche dello Stato e delle persone giuridiche in genere, che escludono dallo Stato l’elemento giuridico e se hanno il merito di spiegare, anteponendo lo Stato al diritto, l’origine sociale dell’ordinamento, falsano quel concetto di Stato e di persona giuridica che è indissolubilmente legato, all’interno, con la qualificazione giuridica della realtà sociale. Essi soddisfano quindi l’esigenza di una nozione realistica dell’ente soggetto di diritto internazionale alle spese della nozione giuridica dello Stato dal punto di vista del diritto interno. Coloro che seguono l’opposta tendenza, di conformare la nozione dell’ente soggetto di diritto internazionale a quella dello Stato del diritto interno, sono indotti ad attenuare o negare del tutto la natura di mero fatto dell’ente soggetto, sino ad identificarlo, al pari delle persone giuridiche, con l’ordinamento giuridico stesso[834]. Essi soddisfano, così, l’esigenza della nozione dello Stato del diritto interno ma falsano in ugual misura la nozione dell’ente soggetto, la cui concezione come ordinamento è in contrasto con tutti i dati offerti dalla realtà giuridica internazionale e soprattutto con il dato dualista della separazione fra diritto internazionale e interno, dal quale essi muovono.

Gli uni e gli altri, poi, dimenticano proprio quei fenomeni che dimostrano in modo inoppugnabile la mancanza di coincidenza fra l’ente soggetto di diritto internazionale e lo Stato del diritto interno, e si trovano per es. in contraddizione quando si chiede loro di spiegare il fenomeno dello sdoppiamento dell’ente soggetto di diritto internazionale nel caso d’insurrezione o guerra civile già considerato[835]. Stando all’identificazione alla quale per un verso o per l’altro queste dottrine pervengono, dovremmo avere o un solo ente reale tanto sul piano interno che su quello internazionale oppure un solo ente giuridico. La verità, invece, è che sul piano del diritto interno esiste un solo ente giuridico, la persona legittima dello Stato, che continua a sussistere come ente morale (o come istituzione priva di soggettività) entro l’ordinamento statuale dato. Sul piano del diritto internazionale esistono due enti reali soggetti.

A parte questi rilievi, poi, l’idea che il soggetto di diritto internazionale sia lo Stato del diritto interno è sbagliata perché trapianta la concezione dello Stato come istituzione od organizzazione sociale interindividuale nell’ambito di una società e di un ordinamento diverso da quello suo proprio. A parte quanto avremo occasione di rilevare nella Parte III di questo lavoro in merito alla non coincidenza fra enti soggetti e Stati anche dal punto di vista materiale, questa recezione del concetto dello Stato del diritto interno è assolutamente inconciliabile con l’asserzione dualista fondamentale e i dati di cui essa è l’espressione. Se fosse vero che gli enti soggetti corrispondenti agli Stati sono gli Stati stessi del diritto interno, della sociologia e della storia, sarebbe logico ritenere, come fanno i monisti, che l’ordinamento internazionale «legittimi» esso stesso gli Stati, perché esso regolerebbe in tal caso rapporti fra istituzioni giuridico-sociali. E questo significherebbe che i soggetti non sono gli Stati del diritto interno ma gli Stati del diritto internazionale, che è la tesi monista.

b) Quanto alle teorie dello «Stato nel senso del diritto internazionale»[836], esse sfuggono in un certo senso alle contraddizioni rilevate ma incappano per altro verso in difficoltà ancora più serie. Ma qui bisogna distinguere l’insegnamento dell’Anzilotti già ricordato, da una parte, e le note dottrine moniste dall’altra.

Per la teoria dell’Anzilotti è presto detto, giacché si tratta con tutta evidenza di un lapsus formale[837]. L’Anzilotti voleva dire che l’ordinamento internazionale eleva a soggetti anche enti che non sono qualificabili come Stati dal solo punto di vista dal quale si può parlare di Stati: (vale a dire dal punto di vista del diritto interno, della sociologia o della storia). Egli non voleva dire che il diritto internazionale «istituisce» «determina», «delimita», «delega» o comunque legittima gli Stati, nel senso in cui ritengono che ciò avvenga i sostenitori monisti o monisteggianti della teoria dello «Stato nel senso del diritto internazionale»[838].

Quanto alla teoria monista, infine, essa ha senza dubbio il merito di adottare la sola costruzione del fenomeno che sarebbe compatibile con l’idea che gli enti soggetti corrispondenti agli Stati siano gli Stati stessi. Essa ben osserva, per l’appunto, che la sola condizione alla quale il diritto internazionale potrebbe prendere in considerazione gli Stati e che esso cominci con il legittimare e delimitare gli Stati stessi o i loro ordinamenti. Sarebbe evidentemente assurdo che l’ordinamento internazionale si occupasse dei rapporti fra le istituzioni-Stati lasciando che la loro esistenza e le, loro modifiche e la loro durata restino soggette alla sola legge della causalità storica o al solo diritto interno di ciascuno Stato. La dottrina precedente dello Stato nel senso del diritto interno non sarebbe sostenibile, logicamente, che sulla base dell’idea del primato del diritto interno[839]. Ma dopo quanto si è detto sul processo formativo-estintivo e sulla organizzazione degli Stati dal punto di vista del diritto internazionale dovrebbe ormai essere chiaro che la maggior coerenza della teoria monista in esame – coerenza veramente invidiabile – è solo il portato del fatto che la qualifica di «Stato nel senso del diritto internazionale» è tautologica quanto la pretesa norma di legittimazione-derivazione che dovrebbe attribuirla. È ben vero, in altri termini, che la costruzione monista evita l’incongruenza della costruzione precedente (a), di qualificare un partito insurrezionale o uno Stato separato come «Stato» in base ad un ordinamento interno rispetto al quale l’ente stesso è illegittimo (o tutt’al più né positivamente né negativamente qualificato). A chiaro, d’altra parte, che essa non offre una vera alternativa a quella costruzione, perché in pratica tutte le formazioni statuali sono buone per il diritto internazionale come sono buone tutte le forme possibili di organizzazione delle comunità interindividuali corrispondenti, e non c’è attività interna dello Stato (o degli agenti delle comunità interindividuali) – anche se si tratta di attività imposte o vietate allo Stato unitariamente considerato – che risulti invalidata per opera del diritto internazionale stesso agli effetti interni.

3. – La soluzione esatta del rompicapo balza fuori nettissima, invece, quando si percepisca la natura non giuridica né istituzionale ma «reale data» a degli enti soggetti corrispondenti grosso modo agli Stati ed agli enti assimilati, in contrapposto alla natura giuridica dello Stato nel diritto interno e delle persone giuridiche in genere.

Le due concezioni dominanti incorrono in sostanza in assurdità diverse ma equivalenti. La prima tende a portare nell’ambito dell’ordinamento della comunità internazionale e della sua scienza un istituto giuridico ed una nozione ad essi estranei in quanto dedotti dal diritto interno o dalla scienza del diritto delle società interne così come essi risultano a questa scienza. La seconda tende anch’essa ad attribuire all’ordinamento internazionale un istituto ed una nozione ad esso estranei, solo che anziché configurare, come la prima, l’assunzione dell’istituto o della nozione da parte del diritto internazionale e della sua scienza come un fenomeno di passiva recezione, essa tende ad attribuire allo stesso diritto internazionale ed alla sua scienza un istituto ed una pretesa nozione (tautologica) analoga, conferendo così al diritto internazionale una funzione relativa ad un fenomeno che esso non prende in considerazione per il fatto che è estraneo alla sua ragion d’essere.

Quando si abbia chiara, invece, la percezione della natura di fatto degli enti soggetti corrispondenti agli Stati ed ai gruppi assimilati, ogni contraddizione risulta eliminata senza cadere nell’irrealistica se pure comoda costruzione dei monisti, perché l’ente risulta distinto e diverso dallo Stato. Gli Stati e i gruppi assimilati dei rispettivi ordinamenti sono le istituzioni, le entità giuridiche corrispondenti agli ordinamenti medesimi; dover essere che con il sostrato non si identificano. Gli enti soggetti corrispondono a quello che i teorici delle persone giuridiche definiscono come il sostrato della persona giuridica, che è un essere. Gli enti soggetti in esame, in altri termini, sono entità distinte come individualità e diverse per natura dagli enti ai quali grosso modo corrispondono, e che sono o non sono soggetti nei rispettivi ordinamenti[840].

Il fenomeno della soggettività internazionale degl’insorti si spiega così perfettamente, perché l’ente reale dato può benissimo sdoppiarsi in due enti di fatto distinti sul piano internazionalistico (e trovarvisi munito della soggettività internazionale), mentre sul piano interno permane più o meno a lungo l’ente giuridico corrispondente all’ordinamento o alla persona giuridica statuale originaria. E non varrebbe obbiettare che anche qui s’intenda il medesimo oggetto in modo diverso a seconda che lo si consideri dal punto di vista internazionale o interno, perché una cosa è l’ente soggetto ed un’altra lo Stato ad esso più o meno corrispondente. Il nome è uno solo, sia perché è difficile trovarne uno migliore per gli enti-soggetti di diritto internazionale corrispondenti, sia perché normalmente la coincidenza sussiste. Ma gli enti sono distinti perché uno è l’ente giuridico e l’altro è l’ente reale, e non è nemmeno detto che il secondo sia sempre la realizzazione o l’attuazione storico-materiale del primo[841].

Risulta ben chiaro, infine, che gli Stati come tali – vale a dire gli Stati come organizzazioni giuridiche d’individui – sono per così dire «ignoti» al diritto internazionale, che li prende in considerazione solo nella loro qualità materiale di membri della società internazionale e di destinatari delle norme che regolano i loro rapporti con gli altri membri della società: come enti di fatto e basta. E questo anche quando eleva ad oggetto di obblighi dell’ente.lo svolgimento di attività di governo (legislazione, amministrazione, giurisdizione)[842].

Di «Stati nel senso del diritto internazionale» si potrebbe parlare solo per le unioni internazionali di Stati o per lo Stato mondiale. Ed anche qui dato e non concesso che le une o l’altro siano o sarebbero fenomeni di organizzazione giuridica internazionale in senso proprio vuoi fra Stati vuoi, eventualissimamente fra individui, e non costituiscano, invece, fenomeni di diritto costituzionale[843].

§ III. – La nozione dei soggetti immediati come, persone reali

e la teoria generale dell’ordinamento internazionale.

4. – Dal punto di vista della teoria generale dell’ordinamento, le conseguenze principali si riassumono in quattro o cinque punti che la stessa dottrina dualista non intende sempre appieno né dimostra, comunque, adeguatamente. E il punto primo, che in un certo senso condiziona tutto il resto, è la nozione della società internazionale come comunità giuridica di potentati e non degli individui che compongono i potentati stessi o che dei potentati sono i sudditi.

È questa un’affermazione tutt’altro che nuova, invero, perché la dottrina dualista ha sempre detto, più o meno esplicitamente, proprio così, e gli stessi monisti finiscono loro malgrado per ammetterlo. A parte il rilievo, comunissimo nei capitoli introduttivi dei manuali, che l’ordinamento internazionale è l’ordinamento della società degli Stati[844], la nozione enunciata si è venuta anzi progressivamente precisando nella dottrina degli ultimi cinquant’anni. Dato che il diritto nasce in una società ed opera in una società (Romano, Kelsen), è in sostanza questo il significato più profondo dell’affermazione del Triepel e dell’Anzilotti che l’ordinamento internazionale differisce dagli ordinamenti statuali, perché vige fra soggetti e per oggetti diversi e scaturisce da fonti diverse[845], e non può quindi, trovarsi in contrasto con essi[846]. Per lo stesso motivo – valorizzato soprattutto, come è noto, dal Romano – è questo il significato più profondo della costatazione che l’ordinamento internazionale non è idoneo a rimuovere dagli ordinamenti interni le disposizioni costituzionali o legislative ad esso non conformi[847], E nella stessa direzione si muovono anche gli scrittori dualisti più recenti, che tendono appunto a valorizzare l’idea della derivazione sociale del diritto, non solo dal punto di vista della teoria delle fonti, ma anche da quello del rapporto fra l’ordinamento internazionale e gli ordinamenti statuali[848]. È insomma sempre l’antica massima ubi societas ibi jus (e viceversa) che funziona, insieme con l’idea dell’unità sistematica dell’ordinamento di ciascuna società[849].

È d’altra parte evidente che tutte queste intuizioni o affermazioni restano a dir poco incomplete sino a quando si considerino gli Stati-soggetti come persone giuridiche. Rimane intaccata l’affermazione della diversità della fonte, perché dire che l’ordinamento internazionale è diverso dagli ordinamenti statuali perché posto dalla volontà degli Stati anziché dalla volontà di uno Stato solo poteva avere nn senso, agli effetti della differenziazione, solo per le dottrine statualistiche del diritto e le concezioni organicistiche dello Stato. Da un lato vi sarebbe il diritto posto da due enti collettivi storicamente dati e dall’altro il diritto posto da un ente solo. Ma la una volta abbandonata la concezione statualistica del diritto e quella concezione organica dello Stato e degli enti morali che a nostro avviso ne costituisce un residuo – e concepito lo Stato come istituzione in senso giuridico, vale a dire come ordinamento – è evidente che la diversità degli ordinamenti come diversità delle fonti diventi un’affermazione a dir poco ambigua, perché fra il diritto posto da due o più istituzioni interindividuali ed il diritto posto da una sola istituzione interindividuale non esiste nessuna separazione o differenza fondamentale. In entrambi i casi si tratterebbe di diritto interindividuale, perché posto da individui e rivolto ad individui[850]. Lo stesso vale, evidentemente, per la differenziazione sulla.base della diversa destinazione delle norme. Il diritto vigente fra Stati non è diverso dal diritto vigente fra gl’individui per il semplice fatto che le sue norme si riferiscono a Stati. Il fatto che le proposizioni normative del diritto federale-costituzionale in senso stretto si riferiscano in maggiore o minor proporzione agli Stati non ne esclude la natura interindividuale più di quanto il carattere interindividuale delle norme vigenti in un ordinamento unitario sia escluso dal fatto che una parte considerevole delle proposizioni normative dello stesso ordinamento si indirizza formalmente a provincie, comuni, associazioni e società commerciali, nonché agli «organi» statali o allo Stato[851]. Lo stesso dovrebbe dirsi della definizione del diritto internazionale come diritto di una «società di società» ciascuna delle quali formi società ed ordinamento a sé[852], sino a quando si intendano tali società come persone giuridiche[853]. E si è già visto non essere decisivo il mero fatto che esistano norme interne ad esso contrarie che il diritto internazionale non invalida[854]. La riprova dell’ambiguità che si cela dietro queste affermazioni tendenzialmente esatte sta nel fatto noto che anche per i monisti l’ordinamento internazionale regola i rapporti fra le società statuali ed altre comunità. Il punto di divergenza sta in sostanza proprio nel modo d’intendere gli enti delle cui relazioni si tratta e nei dati di teoria generale dai quali si parte.

Considerata sotto il profilo del problema del rapporto fra diritto internazionale ed interno, la conclusione raggiunta costituisce una riprova della maggiore rispondenza della teoria dualista alla realtà giuridica internazionale proprio in quanto chiarisce i veri termini del problema ed elimina la contraddizione interna della costruzione.

La tesi monista non fa logicamente una grinza allorché, partendo dal postulato del carattere interindividualistico ed unitario del diritto, essa si unisce alla dottrina dominante che, senza essersi mai posto il problema ex professo, ci presenta gli enti soggetti dell’ordinamento internazionale come persone giuridiche. La perfetta coerenza logica di questa nozione degli enti soggetti con la premessa monista fondamentale è fin troppo evidente perché sia necessario insistervi[855]. Ma una volta dimostrata l’insostenibilità della concezione degli enti soggetti – e chiamiamoli pure «Stati» – come persone giuridiche, viene a cadere proprio quel preteso fenomeno giuridico internazionale che dovrebbe costituire l’anello di congiunzione fra l’ordinamento internazionale e gli ordinamenti interni. La caratteristica essenziale della corporazione è appunto l’ordinamento derivato, parte integrante dell’ordinamento superiore[856]. Dimostrato invece che gli «Stati» non sono assunti dall’ordinamento internazionale a proprie persone giuridiche – e non per il difetto di soggettività né per il fatto che la soggettività non costituisca un fenomeno strettamente giuridico – si è dimostrato che gli ordinamenti degli Stati non sono derivati dall’ordinamento internazionale ma costituiscono rispetto ad essi dei meri tatti.

Al confronto con l’apparente coerenza logica della teoria monista, la dottrina dualista presenta una maggiore aderenza alla realtà ma una grave incongruenza. Aderente alla realtà di una società internazionale distinta dalle società interne è la teoria della separazione fra diritto internazionale e diritto interno. Certo più aderente alla realtà di quanto non lo sia quella monista (nonostante le incongruenze rilevate) è la costruzione dualista dei punti considerati nel capitolo precedente: la posizione degl’individui di fronte al diritto internazionale; la teoria dell’attività giuridicamente rilevante degli enti soggetti; il problema della nascita e dell’estinzione degli enti soggetti e la natura degli enti soggetti medesimi. Assolutamente inconciliabile con queste asserzioni, però, è l’affermazione comune che gli enti soggetti dell’ordinamento internazionale siano delle persone giuridiche, perché non vi è persona giuridica che non sia caratterizzata da un proprio ordinamento e non vi è ordinamento di persona giuridica che non faccia parte integrante dell’ordinamento giuridico nell’ambito del quale la persona giuridica esiste come tale. È fondamentalmente l’idea del carattere giuridicamente composto degli Stati – dal punto di vista dell’ordinamento internazionale – che induce i monisti a immaginarsi gli Stati come strumenti dell’ordinamento internazionale per il regolamento della convivenza nella civitas maxima interindividuale. Ed è solo la contrapposizione della nozione dello Stato come ente dato – accompagnata dagli argomenti dimostrativi illustrati – che può conferire coerenza e forza persuasiva alla teoria dualista[857], purché non s’interpreti arbitrariamente la passività dell’ordinamento internazionale come una delle tante manifestazioni della sua imperfezione (Sperduti).

La conclusione negativa raggiunta dimostra per l’appunto che fra la società internazionale e le società corrispondenti ai gruppi soggetti considerati dall’interno esiste una frattura, almeno dal punto di vista di quel fenomeno sociale che è il diritto. Questa frattura – che è poi la tanto discussa «sovranità» nel senso negativo cui si accennava[858] – consiste nel fatto che gli enti collettivi agenti sul piano della comunità giuridica internazionale assorbono totalmente in sé i loro membri agli effetti del loro commercio giuridico internazionale, e non tendono, invece, a portare costoro a fondersi in una comunità giuridica più ampia[859]. Il che equivale a dire che i gruppi stessi costituiscono la base sociale dell’ordinamento[860].

5. – Un altro punto importante sul quale la conclusione raggiunta incide direttamente è la concezione pubblicistica della massima parte del diritto internazionale, che attualmente continua a prevalere tanto fra i dualisti quanto fra i monisti, nonostante la costruzione privatistica di vari istituti e fenomeni specialmente da parte dei secondi, e nonostante i dubbi espressi al riguardo dal Carnelutti e dal Quadri[861].

Poiché i monisti concepiscono gli Stati come provinciae della civitas maxima imperfetta rette da ordinamenti derivati e delimitati dall’ordinamento internazionale, e evidente che per loro il diritto internazionale in senso stretto ha da essere quella parte dell’ordine totale che corrisponde al diritto costituzionale dello Stato unitario ed al diritto federale in senso stretto dello «Stato di Stati». Il diritto internazionale, cioè, sarebbe il diritto che organizza e delimita le singole istituzioni interindividuali in cui l’umanità è suddivisa. Concezione che risulta evidente dalle già esposte dottrine del Kelsen e del Verdross, specie in tema di formazione-estinzione degli Stati e di soggettività individuale[862]. Non sono che applicazioni logiche di questa concezione le note teorie moniste del rapporto fra Stato e territorio e fra Stato e sudditi e soprattutto la concezione dello Stato come organo in senso stretto della comunità giuridica internazionale[863]. I dualisti, per parte loro, pur essendo orientati, com’è noto, in senso più o meno decisamente privatistico sulla maggior parte di questi punti – e malgrado i dubbi generici dei due autori ricordati – sono generalmente fermi anche loro nell’idea che il diritto internazionale sia caratterizzabile come diritto prevalentemente pubblico. Idea che è del resto il portato dell’opinione piuttosto diffusa fra i dualisti stessi che il diritto internazionale sia il risultato del grande fenomeno di decentramento giuridico determinato dal crollo dell’unità imperiale del mondo occidentale e per alcuni il preludio più o meno lontano di un processo evolutivo in senso inverso.

A nostro modesto avviso, la concezione pubblicistica in parola è legata proprio al significato pubblicistico che necessariamente assume la nozione degli Stati come persone giuridiche o istituzioni anche dal punto di vista del diritto internazionale. Così strettamente legata, anzi, da essere destinata a nostro avviso a cadere unitamente a questa nozione. Se gli Stati sono istituzioni, come sostengono tanto i monisti che i dualisti (coerentemente i primi e incoerentemente i secondi), è logico considerarli come degli organi di un ordinamento interindividuale più ampio, comprendente le società corrispondenti agli Stati stessi. È perfettamente logico, quindi, concepire il rapporto sussistente fra gli Stati-«organi» di questo ordinamento da una parte e gli elementi sui quali o entro i quali essi operano dall’altra come un rapporto di ordine pubblicistico. Così come sarà logico, p. es.,.parlare di «decentramento delle funzioni» nelle mani degli Stati. Ma se gli Stati-soggetti non sono delle istituzioni dal punto di vista del diritto che ne regola i rapporti, essi non saranno gli «organi» ma solo i «privati» dell’ordinamento internazionale. Privatisticamente andrebbero intesi, quindi, i loro rapporti ed il rapporto fra ciascuno di essi e gl’individui o gli oggetti che li costituiscono o sui quali essi svolgono la loro attività internazionalmente rilevante. Il diritto pubblico in senso più o meno stretto sarebbe costituito, nell’ordinamento internazionale, soltanto dalle norme che si distinguono da quelle che regolano il commercio giuridico in senso stretto degli Stati come le norme di «organizzazione» – nel senso più o meno proprio e preciso che s’è visto – si contrappongono alle c. d. norme di «relazioni intersoggettive[864]. È questa una conseguenza inevitabile della nozione dei gruppi soggetti come enti giuridicamente semplici, ed e evidente che la tendenza della scuola dualista a interpretare privatisticamente certi fenomeni (e specialmente il rapporto Stato-territorio e Stato-sudditi) costituisca, per converso, un elemento di riprova della rispondenza della conclusione raggiunta alla realtà internazionale[865]. È appunto a questa concezione privatistica che si riallaccia la nozione strettamente negoziale dell’accordo sviluppata parzialmente più sopra.

Tanto la dottrina monista che quella dualista ha oscillato ed oscilla tuttora notevolmente fra una concezione privatistica e una concezione pubblicistica dell’accordo internazionale e della sua portata. C’è stata, com’è noto, (e c’è ancora in alcuni autori) la distinzione fra trattati-legge e trattati-contratto; e la questione del valore «legislativo» o «contrattuale» delle norme poste dai trattati e certamente ancora aperta, se due autorevoli rappresentanti della scuola italiana hanno di recente posto in discussione nuovamente la qualifica del trattato come legge o come negozio, e si sono pronunciati per parte loro, almeno in un certo senso e con certe limitazioni, nel secondo senso. La dottrina dominante, ad ogni modo, l’abbiamo già vista brevemente più sopra, come pure abbiamo visto in che senso e per quali motivi il problema dovrebbe essere risolto sulla base d’una nozione più precisa degli enti soggetti. Raggiunta quindi la nostra conclusione, possiamo sciogliere le riserve allora fatte, nel senso che tutto porta a ritenere che i trattati internazionali siano il pendant del contratto obbligatorio atipico del diritto interno nella sua espressione più pura. Faranno eccezione apparente, s’intende, gli accordi che esprimono in forma scritta norme istituzionali esistenti (norme consuetudinarie) o l’impegno degli Stati di riconoscerne l’esistenza – accordi il cui maggior valore deriverà dalla fonte eteronoma dalla quale provengono le norme «codificate» o riconosciute. Faranno anche eccezione, naturalmente, gli accordi che costituiscano in tutto o in parte la realizzazione delle fattispecie di norme istituzionali (accordi-condizione): atti, anche questi, il cui maggior valore deriverà dalle stesse norme consuetudinarie[866].

L’interesse principale di questa nozione dell’accordo – nozione che non è altro, in sostanza, che una specificazione del carattere privatistico dei soggetti e dell’ordinamento – è costituito, a nostro avviso, dai probabili riflessi che la nozione stessa comporta sulla costruzione di un numero notevole di fenomeni, che anche la dottrina dualista, questa volta, tende a costruire, con maggiori o minori consensi, in senso più o meno decisamente pubblicistico. Non solo secondo i monisti, infatti, ma anche secondo i dualisti, gli Stati potrebbero costituire, mediante accordo, istituti e procedimenti che il contratto obbligatorio atipico non è generalmente ritenuto idoneo a creare nel diritto interno: procedimenti di produzione giuridica di terzo grado, procedimenti giurisdizionali per l’accertamento del diritto, unioni o associazioni fra i soggetti (eventualmente munite della personalità giuridica), nonché, secondo qualche autore, la soggettività di enti diversi dagli Stati e ad essi subordinati, come gl’individui[867]. E questo il più delle volte del tutto indipendentemente dall’esistenza di norme consuetudinarie che assumano l’accordo fra gli Stati avente un certo oggetto od una certa causa, a condizione del prodursi di effetti da esse norme predisposti o disposti a posteriori[868].

Non può non essere evidente, d’altra parte, che in tanto si può ammettere senz’altro che l’accordo in funzione produttiva di diritto nuovo determini effetti del genere, in quanto fosse pacifico o che il contratto obbligatorio atipico di diritto interno sia idoneo a determinarli anch’esso, oppure che l’accordo internazionale sia qualcosa di più d’un contratto obbligatorio atipico nel senso in cui s’è visto che la dottrina dominante monista e dualista lo contrappone al contratto interno avvicinandolo alla legge. E la dottrina per l’appunto fa capo spesso più o meno esplicitamente all’uno od all’altro argomento, quando tratta dei fenomeni e degl’«istituti» elencati. Qualora si dovesse escludere, dunque, che il contratto obbligatorio atipico interno sia idoneo a determinare effetti come la produzione di diritto obbiettivo nuovo, o l’esistenza della giurisdizione o la creazione di istituzioni o la soggettività giuridica di enti diversi dai soggetti contraenti, sarebbe chiaro che il solo elemento sul quale la dottrina internazionalistica può far leva per dedurre da trattati l’esistenza di questi fenomeni è proprio la nozione pubblicistica dei soggetti e la nozione pubblicistica e più o meno decisamente interindividuale dell’intero ordinamento. Il che significa che se è vero che gli Stati non sono istituzioni dell’ordinamento internazionale e gli accordi non sono atti interistituzionali, la possibilità che tutti quegli effetti siano realizzati dall’accordo sarebbe da escludere[869]. Ci sentiamo sorretti in questo atteggiamento, oltre e più che dalle conclusioni dello studio presente, dalle innumerevoli riserve che si accompagnano all’affermazione dell’esistenza dei fenomeni internazionalistici enumerati: fenomeni sulla definizione dei quali, oltretutto, la dottrina è tutt’altro che concorde[870]. Senza contare che non mancano, nella dottrina dualista, autori che cominciano a ritoccare in qualche punto l’insegnamento dominante, rifiutandosi di accettare senz’altro l’idea dell’idoneità dell’accordo a determinare certi effetti, e subordinando questi ultimi all’esistenza di norme consuetudinarie apposite che qualifichino determinati accordi ai fini della produzione degli effetti stessi. Il che non è meno significativo per il fatto ch’essi non forniscono una dimostrazione convincente dell’esistenza delle norme che invocano[871].

Ci si potrebbe facilmente obbiettare che tanto la concezione degli enti soggetti come persone giuridicamente semplici quanto la concezione strettamente dualistica, che essa avvalora, del rapporto fra gli ordinamenti (e gli altri corollari che ne deduciamo) sono soltanto l’esasperazione in senso assoluto di elementi negativi dell’ordinamento internazionale derivanti dallo stato di imperfezione in cui esso si trova, ed il cui superamento è poco appariscente (al confronto con i fenomeni da noi assunti a termini di paragone) solo perché si tratta di sfumature. Rispondiamo che anche su questo piano generale, come su quello della posizione degl’individui nel diritto internazionale, lo sfumo e talmente lieve – dato e non concesso che di sfumo si tratti – che non è certo sufficiente a costituire un indizio di fenomeni quali la legittimazione degli Stati da parte del diritto internazionale o la tendenza dell’ordinamento verso l’umanità[872]. Se qual cosa dovesse esserci, poi – si badi bene -, resterebbero sempre da fare i debiti confronti tra le sfumature in questione ed il fenomeno più consistente che lo sviluppo della sfumatura dovrebbe tendere, secondo i teorici «evoluzionisti», a sostituire. Resterebbe sempre da confrontare, cioè, quei fenomeni embrionalissimi di un diritto interindividuale dell’umanità e quel po’ di colorazione pubblicistica che essi dovrebbero conferire all’ordinamento in esame[873] con il mastodontico fenomeno giuridico o non giuridico costituito dai rapporti paritari e per lo più contrattuali fra i gruppi. Ed il confronto rende così evidente la sproporzione fra i due ordini di fenomeni, da rendere a nostro avviso molto poco verosimile che il fenomeno riformistico riesca a conferire il proprio carattere pubblicistico-interindividuale all’altro. Sarà piuttosto quest’ultimo – la comunità giuridica paritaria fra gruppi in rapporti privatistici – a prevalere sul primo ed a decidere dei caratteri dell’ordinamento, degl’«istituti», dei mezzi tecnici, dei rapporti e quindi, in ultima analisi, delle possibilità di «evoluzione» del sistema[874].

Un elemento di riprova, da questo punto di vista – nell’uno o nell’altro senso -, potrebb’essere costituito dai risultati dell’indagine storico-giuridica sulle origini dell’ordinamento internazionale attuale. La tesi monista risulterebbe avvalorata qualora fosse storicamente dimostrato che le regole che governano attualmente la vita di relazione fra Stati fossero in un certo senso il residuo delle norme che regolavano i rapporti fra le varie comunità organizzate entro la civitas maxima dell’Impero. La tesi dualista sarebbe invece avvalorata qualora fosse dimostrato che le regole oggi vigenti fra gli Stati sono piuttosto il prodotto della progressiva distruzione dei vincoli imperiali da parte di quei potentati sovrani dalla convivenza dei quali e per la convivenza dei quali l’ordinamento internazionale si sarebbe sviluppato. Le teorie dominanti sull’origine dell’ordinamento internazionale sembrano deporre invero. proprio in questo senso, quando collocano la nascita del diritto internazionale moderno nell’epoca in cui Papato e Impero son venuti perdendo il loro vigore[875]. Ed in questo stesso senso ci sembra depongano sia i risultati degli studi degli storici sui rapporti internazionalistici anteriori e posteriori[876], sia le indagini del Nys e di altri (e del nostro Paradisi) sull’origine di vari «istituti» del diritto internazionale moderno dalle regole che governavano i rapporti dei principi o sovrani fra di loro come pares [per noi come «privati»][877], sia infine il frequente rilievo, già ricordato, che il diritto internazionale moderno sarebbe la continuazione del diritto fra i sovrani e i signori dell’epoca patrimonialistica[878] Possiamo solo limitarci, d’altra parte, a richiamare su questi problemi l’attenzione degli storici stessi. Certo è che se si interpreta dualisticamente il rapporto fra diritto internazionale ed interno non è lecito poi interpretare pubblicisticamente i rapporti fra gli Stati argomentando dalla progressiva «pubblicizzazione» del rapporto fra sovrano e sudditi nel diritto interno[879]. Quale che sia, comunque, il valore probante di questi elementi ed il loro significato, non ci sembra si possa argomentare in senso pubblicistico ed evoluzionistico – e contro i risultati del confronto svolto sul piano tecnico – proprio dall’esistenza di fenomeni la cui definizione in un modo o nell’altro dipende dal carattere pubblicistico-interindividuale o privatistico-interstatuale che si attribuisca in via pregiudiziale all’ordinamento internazionale[880].

§ IV. – La nozione raggiunta e la teoria dei soggetti.

6. – Un altro corollario importante della nozione anti-istituzionalistica degli enti soggetti primari dell’ordinamento internazionale – legato strettamente al rapporto discusso fra ente soggetto e Stato – è la più esatta valutazione che essa consente sia delle varie qualifiche sotto le quali gli enti soggetti vengono classificati in dottrina sulla base delle loro caratteristiche storiche e dell’attività che svolgono sul piano internazionale, sia del significato di tali qualifiche ed attività agli effetti della «capacità giuridica» internazionale, sia del rapporto che sussiste fra le varie categorie dei soggetti stessi.

È piuttosto diffusa, nella dottrina dualista – ed ancora più in quella monista – l’idea che l’ordinamento internazionale «qualifichi» gli enti di cui si occupa come «Stati», «insorti», «belligeranti», «comitati nazionali», «governi in esilio», distinguendo in un certo senso – distinguendo «attivamente», vorremo dire – fra gli Stati da una parte e gli altri enti dall’altra, e poi ancora fra i primi agli effetti dell’assegnazione a ciascun ente o categoria d’una certa «capacità giuridica» internazionale[881]. Idea strettamente collegata, è chiaro, alla teoria della legittimazione degli Stati e degli altri soggetti da parte del diritto internazionale[882]. Non è difficile mostrare, ora, a ragion veduta, che da un lato l’idea delle qualifiche è legata proprio alla nozione degli enti soggetti come istituzioni dell’ordinamento internazionale e dall’altro le difficoltà nelle quali la dottrina si dibatte in tema di capacità giuridica e capacità di agire degli enti soggetti primari di tipo statuale o «non statuale» derivano proprio da quella nozione ingiustificata degli enti stessi. Ed è proprio la più esatta nozione di questi enti come gruppi politici organizzati in linea di fatto che apre la via ad un’impostazione del problema della capacità più conforme all’atteggiamento dell’ordinamento considerato riguardo alle loro possibilità di partecipazione al commercio giuridico.

Nel dimostrare la natura «artificiale» e «giuridica» degli enti morali, abbiamo avuto occasione di notare che il regolamento della capacità giuridica di questi enti risente sempre, in qualunque ordinamento interindividuale, della funzione strumentale che il diritto assegna alle persone giuridiche. Mentre le persone fisiche si trovano investite, per così dire, d’una capacità commisurata alla loro attitudine materiale a realizzare gli elementi soggettivi delle ipotesi normative (per lo più generali), le persone giuridiche si trovano invece investite di capacità quantitativamente e qualitativamente determinate dallo stesso ordinamento in relazione agli scopi pei quali sono create[883]. Se ora si considera più a fondo questa differenza, se ne trova per l’appunto una conferma ed un’applicazione proprio nel mezzo tecnico che l’ordinamento rispettivamente utilizza nei due casi. In entrambi, l’ordinamento procede, senza dubbio, almeno formalmente, mediante la determinazione di categorie astratte di possibili soggetti, a ciascuna delle quali corrisponde una capacità più o meno genericamente determinata: sicché vien facile stabilire senz’altro un’analogia di funzione tecnica fra le qualifiche di minore, minore emancipato, interdetto, inabilitato ecc. attribuite alle persone fisiche e le qualifiche più o meno strettamente «tipiche» delle persone giuridiche pubbliche e private (società commerciali di vari tipi, istituti di beneficenza, comuni, provincie, ecc.). Non si può non vedere, però, che, mentre nel caso delle persone fisiche le situazioni di capacità – nel senso improprio in cui le isoliamo a scopo analitico dalle situazioni giuridiche alle quali esse «abilitano» l’ente[884] – implicano un atteggiamento in un certo senso passivo dell’ordinamento giuridico nei confronti di attitudini o qualità materiali dell’ente, che il diritto stesso non concorre a determinare ma solo a «parare» ed eventualmente a «certificare» nell’interesse dello stesso soggetto e dei terzi senza influire sulla loro esistenza, le qualifiche delle persone giuridiche – siano esse determinate dalla legge stessa (come nei singoli tipi di società commerciali e nelle persone giuridiche pubbliche e negl’istituti di beneficenza) o dall’iniziativa dei privati (associazioni non qualificate ex lege) – implicano al contrario un atteggiamento attivo più o meno intenso dell’ordinamento (a seconda del carattere pubblico o privato e cogente o dispositivo delle norme istitutive) nei confronti della «destinazione» costituzionale dell’ente: destinazione che si trova consacrata, oltre e prima che nello scopo in quanto ragione del riconoscimento generico o ad hoc dell’ente stesso, nei vincoli più o meno stretti stabiliti dalla legge o dallo statuto a carico degl’individui ai quali è o sarà affidato il compito di svolgere l’«attività» statutaria. Con questo non si nega, beninteso, che anche a persone fisiche siano affidate funzioni o potestà. Riteniamo, anzi, che solo ad individui vengano assegnate funzioni e potestà, anche quando si tratta formalmente di enti morali. Ma la differenza rimane ugualmente, in sede di determinazione della capacità, perché mentre nel caso delle persone fisiche – persone date o reali – l’assegnazione di funzioni alla persona è essa stessa un posterius rispetto alla determinazione della capacità, nelle persone giuridiche la determinazione delle capacità s’identifica con l’attribuzione di funzioni e potestà all’ente, ossia agl’individui membri-agenti. Il che significa che nei limiti in cui si può parlare di «capacità» giuridica o di agire dell’ente morale, la capacità stessa risulta in un certo senso imposta o assegnata dall’ordinamento stesso[885].

Se ora si considerano gli enti soggetti primari dell’ordinamento internazionale sotto il profilo della «capacità giuridica»; non si può non rilevare che non solo la migliore dottrina dualista – compresa quella che ritiene esistenti le qualifiche internazionalistiche dei soggetti sopra ricordate – ma la stessa prassi degli Stati tende a costruire il fenomeno in una maniera tale che questo aspetto della soggettività giuridica internazionale non corrisponde affatto alle caratteristiche generali rilevate nella capacità delle persone giuridiche e non appare affatto legato, in particolare, alle qualifiche giuridiche internazionali dei soggetti invocate da una parte della dottrina.

Stando alla prassi ed alla dottrina internazionalistica, ciascun ente soggetto è capace delle situazioni giuridiche attive o passive ed è idoneo a realizzare gli atti delle quali o dei quali in fatto realizza le fattispecie normative. Gli Stati, gl’insorti, la Santa Sede, i governi in esilio, i comitati nazionali, gli Stati protetti, gli Stati vassalli e via dicendo, partecipano ai rapporti ai quali in fatto risultano idonei a partecipare e compiono validamente gli atti dei quali riescono a realizzare.gli estremi d’ordine soggettivo e oggettivo[886]. Di fronte a questo fenomeno innegabile, i monisti, com’è noto, parlano anche in questi casi, come per le unioni, di una «competenza internazionale» dell’ente derivandola dalla sua destinazione effettiva generalmente conforme alla costituzione interna, e spiegano allo stesso modo le eventuali variazioni[887]. I dualisti, per parte loro, o si rifanno a costruzioni analoghe, conie quando parlano, per l’appunto, di qualifiche di Stati o di insorti che l’ordinamento attribuirebbe agli enti soggetti – nonché, fra gli Stati, delle sottoqualifiche di grandi, piccole, medie Potenze e di Stato vassallo, protetto o neutralizzato[888] – oppure asseriscono che nell’ordinamento internazionale non esistono incapacità giuridiche né incapacità di agire, vuoi perché la capacità esprimerebbe solo la misura in cui un ente partecipa effettivamente al commercio giuridico[889], vuoi perché le norme sulla capacità non sarebbero vere e proprie norme in nessun ordinamento[890], vuoi perché non esiste nell’ordinamento internazionale, per l’assenza d’un ente sovraordinato agli altri e per il suo carattere prevalentemente volontario, la possibilità di quella valutazione obbiettiva della capacità materiale dell’ente – nell’interesse generale e dell’ente stesso – sulla base della quale il diritto interno regola la capacità giuridica e la capacità di agire dei soggetti[891].

A nostro avviso a hanno torto sia i monisti sia i dualisti che parlano di qualifiche giuridiche internazionali dei soggetti primari che influiscono sulla capacità, ma hanno ragione solo in parte i dualisti più «realisti». I primi due gruppi di autori hanno il torto di applicare agli enti soggetti, primari criteri e formule che si potrebbero applicare solo ai soggetti artificiali, ossia ad organismi (giuridici) internazionalmente costituiti[892]. Allo stesso modo come essi scambiano l’esistenza di fatto di enti politici e la titolarità da parte di questi enti di certi diritti o doveri internazionali con la legittimazione internazionale degli enti medesimi, così essi scambiano la sfera di rapporti nei quali la soggettività si è manifestata, o si ritiene possa manifestarsi in base alla condizione materiale di ciascun ente in rapporto alle varie norme e loro fattispecie[893], con una pretesa sfera di competenza attivamente assegnata all’ente dall’ordinamento internazionale. Quanto ai dualisti più coerenti, essi sono portati senza dubbio ad una visione più realistica del fenomeno, soprattutto perché il dualismo stesso (che esclude la rilevanza delle attività e degli ordinamenti interni) e la concezione organicistica che essi professano degli enti morali li portano ad applicare, più o meno consciamente, ai soggetti collettivi primari, criteri e formule propri del fenomeno della capacità delle persone che noi chiamiamo «reali»[894]. L’impropria nozione di ente morale che professano, d’altra parte, unita alla mancata percezione della più profonda differenza che sussiste fra la capacità delle persone fisiche ed il fenomeno apparentemente parallelo nelle persone giuridiche, li porta o a negare l’esistenza di fenomeni di incapacità giuridica o di agire – fenomeni che nell’ordinamento internazionale non esistono meno di quanto vi si riscontrino vari altri fenomeni che pure non presentano tutti gli estremi dei fenomeni paralleli di diritto interno -, oppure a negare ogni valore giuridico alle stesse proposizioni normative interne sulla capacità dei soggetti.

Secondo il nostro modo di vedere, invece, è senza dubbio inevitabile che nell’ordinamento internazionale generale – ordinamento paritario non si riscontri l’istituto della tutela degl’incapaci, come è inevitabile che manchino gli organi idonei a valutare gli elementi di ordine obbiettivo e soggettivo che in ogni ordinamento interindividuale evoluto son presi in considerazione nella determinazione della capacità dei soggetti. È anche logico che non si trovino in un diritto non scritto, proposizioni normative ad hoc sulla capacità del tipo di quelle che si trovano nella maggior parte dei codici. Ma questo non significa né che l’ordinamento internazionale non regoli la partecipazione dei soggetti al commercio giuridico sulla base delle qualità specifiche ch’essi posseggono in rapporto alle norme ed alle situazioni che esse contemplano[895] né che la capacità giuridica debba significare semplicemente – in qualunque ordinamento – la misura in cui un soggetto già partecipa a determinati rapporti, né tanto meno che le proposizioni di diritto interno sulla capacità non siano delle proposizioni normative[896]. Il punto negativo da rilevare è il fatto che fra i soggetti primari non esistono differenze in virtù di qualifiche giuridiche attributive di determinate funzioni agli enti soggetti primari stessi in quanto p. g. private o pubbliche – come non ne esistono, del resto, nemmeno in virtù di status o situazioni di incapacità o capacità determinate con atti ad hoc del tipo di quelle in cui negli ordinamenti interindividuali possono trovarsi le stesse persone reali (interdizione giudiziale, emancipazione ecc.). Esistono solo differenze di attitudini ed attività materiali. Una destinazione giuridica si troverebbe negli atti costitutivi delle unioni, e si potrebbe ammettere la possibilità che almeno in questi casi esista una certa ragion d’essere giuridicamente stabilita e quindi una capacità giuridica da ente morale del soggetto – dato e non concesso che esistano enti del genere in diritto internazionale. Ma un partito insurrezionale, un governo in esilio, la Santa Sede, l’ordine di Malta, gli Stati indipendenti, gli Stati dipendenti e via dicendo non costituiscono dei soggetti diversi per destinazione giuridica dell’ordinamento internazionale, ma soltanto soggetti più o meno diversi per gl’interessi concreti ideali o materiali che perseguono e per le attività spirituali o pratiche che svolgono[897]. Il che non toglie, d’altra parte, che le situazioni d’inidoneità in cui i soggetti si trovino debbano qualificarsi come «incapacità»[898], analoghe a quelle che derivano per gl’individui dall’età minore o da deficienze fisiche o psichiche (cioè sempre materiali) d’altra natura[899].

Ciò significa, per altro verso, che non si possono stabilire fra i soggetti stessi differenze che non siano di mera capacità in senso materiale, ossia di idoneità a realizzare fattispecie normative. Gl’insorti, p. es., o un governo in esilio, non sono enti diversi dagli Stati nel senso che per essere soggetti essi abbiano bisogno di meno elementi o ne! senso che siano autorizzati a svolgere solo certe attività. Storicamente essi potrebbero essere stati, potranno essere o potranno non essere mai uno Stato in senso storico-politico. Giuridicamente, però, essi sono enti soggetti con la capacità corrispondente alle loro attitudini ed attività. I termini a insorti a, «governi in esilio» e via dicendo indicano fasi o stadi di enti soggetti che potranno essere passati o passare in futuro per la fase «Stato»[900]. E solo un ente soggetto è la Santa Sede. sia che essa presenti anche gli attributi e svolga anche le attività interne o esterne proprie degli Stati (come faceva, precisamente e certamente, nel periodo anteriore al 1870) sia che non le svolga affatto (come nel periodo 1870-1929) sia che le svolga in proporzioni ridottissime, come fa al giorno d’oggi. Le peculiarità giuridicamente rilevanti sono quelle che si riflettono nelle situazioni giuridiche soggettive internazionali di cui essa è partecipe o di cui è o può divenire in fatto idonea ad essere partecipe. Non esistono, insomma, gruppi politici soggetti sui generis per destinazione. Non sono sui generis, dal punto di vista giuridico, almeno in linea di massima. né gl’individui in diritto interno né i gruppi soggetti primari di diritto internazionale[901].

7. – Il secondo corollario della conclusione raggiunta per la teoria dei soggetti in sé è la valorizzazione più diretta dell’elemento materiale dell’ente destinatario delle norme, agli effetti sia dell’individuazione dell’ente stesso sia della teoria delle sue vicende.

L’idea generale, che ci si trovi in presenza di enti morali, ha portato sinora la dottrina internazionalistica a costruire come fenomeni almeno in parte giuridici la maggior parte delle vicende degli enti soggetti connesse con la dinamica della soggettività giuridica, nel senso di scorgere dei fenomeni giuridici internazionali più o meno accentuati e nettamente determinati anche al di là o al di qua della mera destinatarietà di norme. Di questa tendenza abbiamo potuto già render conto, in parte, nel corso dell’indagine sinora svolta, proprio allo scopo di dimostrare l’inesistenza di fenomeni giuridici internazionali del genere, e dei quali la pretesa essenza di «enti morali» degli enti soggetti non costituirebbe in sostanza che la sintesi. Fenomeni normativi siti logicamente e praticamente al di là o al di qua della pura e semplice titolarità dei diritti e doveri attribuiti dalle norme di diritto internazionale sono per l’appunto la giuridicizzazione del processo formativo-estintivo[902], del rapporto fra le norme che si rivolgono ai gruppi e gl’individui che li compongono[903], e della organizzazione dei gruppi medesimi agli effetti della loro attività giuridicamente rilevante per l’ordinamento internazionale[904]. In sede conclusiva, poi, ritenuto che la dimostrazione dell’inesistenza di questi pretesi fenomeni normativi sia sufficiente per legittimare il rigetto della nozione dominante, abbiamo proseguito nell’opera critica nello stesso senso, inducendo ulteriormente dagli elementi negativi raccolti sia ai fini della teoria generale dell’ordinamento e soprattutto del rapporto fra diritto internazionale ed interno, sia ai fini della teoria di certe qualificazioni soggettive e della capacità degli enti considerati. Tanto l’idea della giuridicità degli ordinamenti interni dei gruppi soggetti di base quanto l’idea che l’ordinamento internazionale si occupi di conferire qualifiche o capacità funzionali agli enti soggetti stessi sono anch’esse delle manifestazioni della stessa tendenza a scorgere fenomeni giuridici al di là del mero conferimento di situazioni giuridiche soggettive. Anche queste applicazioni della nozione dominante dovevano senz’altro cadere con la nozione stessa. Sarebbe ingenuo credere, tuttavia, che le conseguenze della giuridicizzazione alla quale si è accennato siano tutte qui e che la revisione progettata sia compiuta.

Il risultato conseguito mette innanzi tutto a nudo il problema della individuazione dell’ente storico-sociale dato che, in difetto dell’elemento giuridico presente negli enti morali, costituisce, evidentemente, tutto l’essenza di quel termine del fenomeno soggettivo che è il. centro d’imputazione. Finché si parlava dello Stato come ente «astratto» o «giuridico» o «morale», questo elemento poteva anche restare nell’ombra, nonostante la sua importanza, come in un certo senso potrebbe restare nell’ombra, almeno a certi effetti, nel quadro d’una indagine strettamente normativa sugli enti soggetti «astratti» «giuridici» o «morali» di diritto interno. Si è visto infatti che, data la loro essenza fondamentalmente giuridica, l’essenza e le vicende degli enti morali di diritto interno sono giuridiche in un senso diverso da quello in cui sono tali le variazioni di soggettività delle persone fisiche o reali[905]. Nel caso in esame, invece, è ormai chiaro che ci troviamo di fronte – soggettività a parte – ad enti reali. Di questi enti reali, dunque, ci resta da conseguire, come si accennava in sede introduttiva, una nozione più esatta con riferimento diretto agli elementi materiali che concorrono o potrebbero concorrere a costituirli. Solo a nozione materiale conseguita, poi, si potranno studiare le vicende degli enti in questione, per chiarire gli aspetti, diciamo così, dinamici della soggettività giuridica internazionale, quali l’identità e continuità, la successione, la fusione, l’insurrezione e lo smembramento, ed i fenomeni limite dei comitati nazionali e dei governi in esilio.

Sin da ora dobbiamo avvertire, però – a completamento delle conclusioni sul punto fondamentale enumerate nei paragrafi precedenti di questo Capitolo, che il risultato raggiunto in merito all’atteggiamento passivo dell’ordinamento internazionale nei confronti della realtà sociale di cui gli enti soggetti risultano grosso modo costituiti importa conseguenze dirette anche per la soluzione dei vari problemi di «dinamica» ricordati, e che presuppongono la nozione materiale degli enti soggetti. Conseguenze negative, precisamente, che sono deducibili sin da questo momento proprio grazie alla conclusione che i soli elementi che ormai importino – soggettività a parte – sono la composizione materiale degli enti soggetti e le sue variazioni.

Se si considera la dottrina dominante in tema d’identità e continuità dello Stato nei casi di mutamenti costituzionali nonché in tema particolare di fusione, insurrezione, comitati nazionali, governi in esilio e via dicendo, si rileva facilmente che si ricorre spesso e volentieri, dalla maggior parte degli autori, a criteri e soluzioni ispirati alle vicende analoghe che si verificano o si suppone possano verificarsi nelle persone giuridiche. Ed è altrettanto evidente che l’elemento fondamentale che la dottrina introduce, sulla base di questo parallelismo, nella teoria della «dinamica» della soggettività internazionale, è costituito quasi sempre da un «intervento» dell’ordinamento internazionale – se ci si consente l’espressione – che trascende, in un certo senso, la mera riduzione o estinzione della soggettività o il mero mantenimento o trasferimento di situazioni giuridiche soggettive in capo ad entità reali date. Una delle manifestazioni più evidenti di questa tendenza è l’abitudine generale di porre la questione della identità dello «Stato» soggetto (in caso di rivoluzione, colpo di Stato o altro rivolgimento del genere) come una questione giuridica o di «identità legale» dello Stato, da risolversi sulla base di norme o criteri di diritto internazionale[906]. Ed è altrettanto caratteristica la contrapposizione fra Stato e governo intesa come una distinzione parallela od in tutto analoga a quella fra l’ente morale astratto e quelli che per noi ne sono oli agenti legalmente qualificati[907].

Salvo a vedere più avanti a quali difficoltà questi (tali) atteggiamenti diano luogo e quali chiarimenti possano venire dalla loro revisione, ci basti rilevare – come già abbiamo fatto più sopra sul primo punto – che la conclusione raggiunta in questa parte esclude senz’altro che si possano impostare i problemi del genere come problemi giuridici internazionali. In ogni caso, i soli fenomeni giuridici ai quali la dinamica della soggettività internazionale dia luogo – almeno nel caso degli enti soggetti diretti qui considerati – sono le variazioni attinenti all’esistenza o continuità oppure alla mera destinatarietà di diritti o doveri(obblighi). Precisazione che consente di sviluppare più compiutamente e concretamente, come vedremo, alcune teoriche di minoranza in tema d’identità e successione, delle quali la nozione degli enti soggetti come persone giuridicamente composte ha sinora impedito la dimostrazione più completa e lo sviluppo[908].

  1. Non è il caso di osservare che la differenza non sussisterebbe qualora s’interpretasse la realtà giuridica monisticamente. Senza entrare per ora nel merito e indipendentemente da qualsiasi scelta aprioristica, ben vero che per i monisti i soggetti «reali » sarebbero gl’individui. Sennonché gl’individui sono assunti a soggetti in via indiretta o mediata, la soggettività diretta non costituendo, per esplicita ammissione monista, che una eccezione. E la soggettività indiretta sarebbe posterius rispetto alla soggettività (o alla «legittimazione») degli Stati. Anche pei monisti dunque il problema della soggettività – o della legittimazione – si pone fondamentalmente per gli enti complessi corrispondenti più o meno esattamente agli «Stati ».
  2. V. spec. infra, Parte II spec. il Cap. III.
  3. … la cui soluzione si riflette direttamente, come vedremo, sul problema delle fonti dell’ordinamento e specialmente sulla portata dell’accordo (infra, p. 275).
  4. Si dimenticherebbe che gli individui fanno parte della realtà sociale corrispondente grosso modo ai soggetti principali e che la questione della loro posizione nell’ordinamento è legata da un lato al punto di divergenza fra le due opposte costruzioni scientifiche dell’ordinamento ricordate e dall’altro alla natura e composizione dei gruppi soggetti.
  5. Nonché, nell’ipotesi che si siano costituiti più enti pei quali si ponga il quesito della soggettività, la realtà sociale interna di ognuno degli enti soggetti con quella degli altri (Parte III).
  6. Il problema degl’insorti, per es., non si risolve nella mera questione di sapere se il partito-governo insurrezionale sia munito del grado di organizzazione e «potere» effettivo che è necessario perché in un ente sia titolare di diritti e doveri internazionali. Quel che si tratta soprattutto di sapere è in che rapporto quel partito-governo si trovi con lo «Stato» soggetto di cui faceva parte. La questione che oggi si pone, per es., in connessone con la guerra civile cinese non è tanto quella di sapere se il partito-governo di Mao-tze e quello di Formosa siano soggetti. Come «Stato» o come partito-governo insurrezionale non si può certo dubitare che sian soggetti tutti e due. Il problema è quello di sapere in che rapporto i due enti si trovino l’uno rispetto all’altro, nonché rispetto all’unità preesistente ed alla eventuale unità futura. E considerazioni analoghe valgono per la situazione della Germania (Parte III).
  7. È, questo uno dei tratti più problematici dell’«organizzazione internazionale», non tenuto forse nel debito conto dalla dottrina.
  8. Assumeremo dunque come risolta in senso affermativo la questione della soggettività degli Stati stessi e degli enti assimilati quali la Santa Sede, l’ordine di Malta gl’insorti, i Comitati nazionali e i Governi in esilio: lasciando aperta, naturalmente – dato che essa fa parte integrante del problema della nozione degli enti soggetti principali – la questione della soggettività internazionale degli individui e del rapporto fra la soggettività di ciascun ente rispetto a quella degli altri.
  9. Dato che avremo continuamente occasione di parlare di « soggettività» è bene però intendersi sul concetto una volta per tutte.La tendenza più comune è d’intendere per soggettività l’«idoneità» giuridica a divenire titolare di diritti o doveri concepita come «status». Si allude in tal caso al possesso da parte dell’ente di una qualità giuridica (personalità, capacità giuridica) che lo abilita a divenire titolare di diritti e doveri. Si parla però di soggettività anche in senso concreto, con riferimento all’effettiva titolarità di diritti e doveri ed eventualmente di uno solo. Né mancano autori che usano il termine in tutti e due i sensi insieme. I civilisti usano il termine «personalità» nel primo senso e vi è chi parla di una «fattispecie» della soggettività giuridica e del soggetto a proposito della fattispecie della «norma» attributiva della personalità così intesa (v. per tutti Falzea, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939, p. 39 ss.; Santoro Passarelli,, Istituz di dir. civ., Napoli, 1946 (3a), p. 7 ss.). Un certo numero di autori invece – e specialmente internazionalisti -, reagiscono in varia misura alla tendenza tradizionale attribuendo al concetto di soggettività soltanto il secondo significato (Ziccardi, La costituzione dell’ordinamento internaz., Milano, 1943, p. 266 ss., spec. 269 e citaz. ivi (fra 1e quali Ago , Lezioni; inedite ma note anche a noi); Venturini, Il riconosc. nel dir. internaz., Milano, 1946, p. 76; Giuliano, Consideraz. sulla costruz. dell’ordinam. internaz., vol. II delle Comunicazioni e studi dell’Istituto di dir. internaz. e stran. dell’Univ. di Milano, 1946, p. 207 ss. Morelli, Nozioni di dir. internaz., Padova, 1947, p. 11315, 112; Quadri, Dir. internaz. pubbl., Palermo, 1949, p. 255-56; Ago, Scienza giuridica re dir. internaz., Milano, 1950, p. 71 ss.; ma gia Perassi, Lezioni di dir. internaz., Roma, I, 1947 (rist. ed. ’42), p. 43, 44, 54 ss.), non senza qualche commistione, tuttavia, fra i due concetti (p. es. Morelli, Nozioni cit., p. 112).In linea di teoria generale tutto sta ad intendersi sul significato di «norma», «fenomeno giuridico» e «fattispecie». Se con questi termini si vuol alludere rispettivamente solo alle valutazioni che determinano conseguenze fina/i, al determinarsi di queste conseguenze finali ed alle condizioni di fatto alle quali sono subordinate, di soggettività come fenomeno giuridico si può parlare soltanto nel secondo senso. Non sarebbe una norma quella che stabilisce a quali condizioni un ente e destinatario degli effetti delle valutazioni finali contenute in altre norme. Si tratterà di una preposizione integrativa di norme o fattispecie. Altrettanto evidente è che l’origine della prima concezione – e soprattutto l’idea della fattispecie giuridica» del «soggetto» (personalità, capacità) – sta nell’errore di prospettiva determinato dall’esistenza nei testi dei codici di proposizioni del tipo di quella dell’art. 1 cod. civ. it. (v. in proposito Sperduti L’individuo nel dir. internaz. (cit. dalle bozze), nota 14, al Cap. I).

    È altrettanto evidente però, che il fatto che sia meno proprio parlare di una norma attributiva della qualità di soggetto non esclude una funzione della proposizione ad hoc relativa ai requisiti della soggettività. Il fatto che non si tratti di una norma completa, non esclude che l’art. cit., per es., contenga una proposizione giuridica ad effetti giuridici.

    Queste considerazioni consentono di prendere posizione nei confronti delle due tesi che attualmente si dividono il campo della dottrina internazionalistica italiana. Contro la tesi della noma attributiva, sostenuta spec. dal Fedozzi Introduz. al dir. internaz. ecc., vol. I del Trattato del Fedozzi e del Romano, Padova, 1938, p. 95 ss.; dal Baldoni, Riconoscimento internaz. di Stati, nel Nuovo Dig. It., vol. Xl, p. 649 s.: dal Balladore Pallieri, Dir. internaz. pubbl., Milano, 1948, p. 77, è stata avanzata dal Perassi dall’Ago, dallo Ziccardi e dal Giuliano, op. ll. cit., e da attri, la tesi che agli effetti della determinazione dei soggetti dell’ordinamento internazionale occorre considerare le singole norme dell’ordinamento stesso (o la norma base) in quel!a parte di ciascuna che determina le condizioni soggettive del suo funzionamento.

    È chiaro, dopo quanto si è detto, che in linea di teoria generale non si può non dar ragione alla seconda dottrina, specialmente se si considera che il diritto internazionale non scritto difficilmente potrebbe presentarsi nella realtà empirica sotto 1a stessa forma di proposizioni organiche e articolate in cui si presenta un codice. Non va dimenticato, d’a1tra parte, che la questione della soggettività giuridica resta una questione di diritto, da risolvere sulla base de1 contenuto di determinate proposizioni normative (infra, p. 294, in nota) comunque esse si trovino espresse nell’ordinamento considerato, salvo naturalmente a cercare i soggetti fra coloro che presumibilmente lo sono, e cioè i membri della società (Morelli, Giuliano). È probabilmente questo il senso e la ragione della vivace reazione del Balladore Pallieri, op. 1. cit., alla teoria sopra ricordata. Ed è in questo senso che non si risolve nessuna questione di soggettività con il rilievo che i soggetti dell’ordinamento sono i membri della società (Giuliano, op. l. cit.).

    A parte quello che essa contiene di intuitivo, perché nessuno andrebbe a cercare i soggetti di diritto interno, per es., fra i tram o i monumenti nazionali – quantunque vi sia chi lo fa (infra, n. 291) – quest’affermazione potrebbe diventare un modo molto comodo per sfuggire alla difficoltà dl certi problemi. La questione della soggettività degl’individui, per es., non si risolve rilevando che la società internazionale è composta di Stati e che quindi solo gli Stati, in quanto suoi membri, sono i soggetti dell’ordinamento. Se si mettono le cose in questi termini, i monisti potranno continuare a credere di essere nel giusto, perché gli Stati sono composti d’individui. Ia questione va risolta considerando l’aspetto soggettivo delle singole norme e situazioni giuridiche di cui l’ordinamento è costituito nei «dover essere » che ciascuna di queste esprime, e prima di tutto l’atteggiamento dell’ordinamento internazionale nei confronti della realtà sociale interna degli Stati: che è il problema della nozione degli enti soggetti dal punto di vista dell’ordinamento internazionale. L’identificazione dei soggetti attraverso l’appartenenza alla società conduce a risultati presso che sicuri nelle società interne, a soggetti di base tipici e semplici. Nella società internazionale, a soggetti relativamente atipici e complessi, i risultati saranno sempre discutibi1i dal punto di vista di quel «dover essere» che è il contenuto del diritto fino a quando non si sia considerato l’ordinamento nelle sue proposizioni normative.Tornando al nostro punto, noi parleremo dunque di soggettività come titolarità di diritti o doveri, ossia destinatarietà attiva-passiva di uno o più imperativi. Ciò è più che sufficiente ai fini presenti perché è ovvio che il fatto che uno o più enti siano titolari di una o più situazioni giuridiche soggettive necessariamente implica che essi siano in possesso delle qualità giuridiche «abilitanti»che di quella titolarità fossero eventualmente il «presupposto».

  10. V. la nota 9, p. l0 ss.
  11. Ciò non sembra giustifichi peraltro la tendenza – portata alle sue estreme conseguenze dal Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Berlino, l925, p. 65; Théorie générale du droit international public, nel Recueil des Cours de l’Acad. of de Droit internat. de la Haye, 1932, IV, p. 142 ss., ed ora General Theory of Law and State, Harvard Univ. Press, 1946, p. 93 ss. – a ridurre il fenomeno in termini così «puri» da eliminare dalla sua trattazione ogni accenno a quelli che dopo tutto sono i centri di riferimento reali dei diritti e dei doveri. Il Kelsen, p. es., non vorrebbe nemmeno che si parlasse di «persona» nel senso di ente-soggetto perché la personalità in senso giuridico è solo un «fascio di norme», e l’individuo non è che una «fattispecie giuridica».Anche noi ci rendiamo conto della necessità di tener distinto il diritto e gli «effetti» giuridici dal fatto in genere e quindi dagli stessi enti nei confronti dei quali gli «effetti» sono disposti. Non vediamo tuttavia per quale motivo, una volta chiarita e accettata la distinzione tra diritto e fatto, non si debba descrivere il diritto nella sua funzione oltre che nella sua essenza e tenerlo così in contatto, come quando se ne considerano l’origine e gli effetti sociali, con il resto della realtà che pur non identificandosi con il fenomeno normativo ne costituisce la fonte e l’ambito d’azione. I teorici organicisti degli enti morali incorrono però nell’errore inverso, di porre senz’altro ogni «ente» cui faccia capo un fenomeno di soggettività nel novero delle «realtà» extragiuridiche. Che è un altro modo di negare il problema risolvendolo aprioristicamente (infra, p. 47, 54 ss.). Sulla concezione kelseniana, che sotto certi aspetti condividiamo, ritorneremo più avanti in tema di «imputazione» (infra, nota 172, p. 132 ss.).Sul problema vedi gli sviluppi ed i riferimenti del Falzea, Il soggetto nel sistema ecc. cit., p. 39-47, spec. 60 ss. con le vedute del quale non concordiamo però né in tema di «fattispecie soggettiva» (supra, nota 9 di questo capitolo), né soprattutto in tema di persone giuridiche e di organi (infra, Cap. I della Parte II).
  12. V. Esposito, Organo, ufficio e soggettività dell’ufficio, Padova, 1932, p. 5 s.
  13. Uso deliberatamente più termini per lasciare per il movimento impregiudicata la nozione di ente morale.
  14. Ciò vale in qualunque modo si concepisca la soggettività giuridica degli enti che abbiamo chiamato provvisoriamente «composti». Se la si considera vera e propria soggettività -soggettività finale si dovrà spiegare dove e che cosa sia l’ente (reale) al quale essa fa capo ed eventualmente quale rapporto vi sia fra il gruppo ed i suoi membri e agenti. Se la si considera come mero procédé technique per la soggettività d’individui, si dovrà spiegare che cosa sia e come funzioni lo strumento tecnico. In questo secondo caso anzi, il fatto stesso che si parli di «procédé technique» – e non potrà trattarsi che di un «procédé juridique» se serve di mezzo allo stesso ordinamento giuridico per conseguire certi fini – implica che siamo sempre nel campo dd diritto anche aldilà del fenomeno costituito dalla titolarità formale di diritti e doveri da parte di un quid non meglio identificato. Nel primo caso si presenta l’ovvia necessità di spiegare, almeno sul piano storico-sociale, che cosa sia e come sia materialmente o socialmente composta quell’unità reale che sarebbe l’ente-soggetto. In ogni caso sarà necessario domandarsi fino a che punto la realtà sociale interna dell’ente sia giuridicamente qualificata dall’ordinamento.
  15. Si è già detto che la stessa teoria generale dell’ordinamento internazionale presuppone la nozione esatta degli enti soggetti, tanto che la questione massima che si agita fra gl’internazionalisti – monismo o dualismo – si risolve, ad un certo punto, proprio nella questione di sapere che cosa esattamente siano gli enti soggetti, ossia come sia costituita la base sociale dell’ordinamento. Osserva il Ghirardini C., La comunità internazionale e il suo diritto, negli Annali delle Università toscane, Nuova serie, vol. IV, (XXXVIII), fascicolo 3, p. 73 in nota nota – dei pochi autori che, sia pure in via incidentale, mi sembra abbiano avvertito il problema sotto l’aspetto in parola -, che «Il problema della nozione e posizione degli Stati nell’ordinamento giuridico internazionale, che involve molte e grosse questioni teoriche e pratiche di diritto positivo e di teoria generale del diritto, è in realtà tutto il problema dell’ordinamento internazionale».
  16. V sopra, la nota 9, p. 10 ss. ed infra, p. 294 in nota.
  17. Essa si pone in modo più o meno autonomo solo il problema della soggettività in sé e per sé.
  18. Solo fino ad un certo punto fanno eccezione alla regola il Ghirardini, La comunità internazionale e il suo diritto ecc. cit. p. 72 80 (30-38 dell’estratto), spec. nota 1, p. 73 ss. e gli altri autori citati infra, nota 25, e che affermano resistenza del problema.
  19. Infra, p. 23 s.
  20. La concezione patrimonialistica, vale la pena di ricordarlo, trova espressione non solo nei trattati di Westphalia (che secondo una concezione che difficilmente si può condividere avrebbero segnato l’inizio, se non del diritto internazionale, almeno del diritto internazionale quale oggi è inteso dalla corrente dualista), ma ancora nei trattati di Vienna (V., per es., Klüber, Droit des gens moderne de l’Europe, cit. più avanti (p. 26), nota di Ott., p. 31).
  21. V. per questo sviluppo Jellinek, Aligemeine Staatslehre, ediz. it. Orlando, I, p. 581 ss.
  22. L’atteggiamento dominante in quest’epoca è analogo a quello degli attuali monisti, e si riassume nell’idea della legittimazione degli Stati sulla base del diritto naturale e delle genti. Infra, p. 100.
  23. Sicché il fatto, per esempio, che l’identificazione che ne è risultata nell’epoca patrimonialistica della persona dello Stato con la persona fisica del principe fosse, come vedremo – anche a volerla giudicare sulla base dell’attuale concezione dualista del rapporto fra ordinamento internazionale e diritto interno -, meglio rispondente alla realtà giuridica internazionale di quel tempo di quanto la concezione attualmente dominante non sia rispondente alla realtà internazionale presente, più che un merito della dottrina internazionalistica del tempo è una pura coincidenza.
  24. Per alcune manifestazioni di questo atteggiamento negativo v. Romano S., Corso di diritto internazionale, Padova, 1924, p. 58 ss.; Srupp K., Règles générales du droit de la paix, nel Recueil, cit., 1934, p. 423, 430; Spiropoulos, Théorie générale de droit international public, Parigi, p. 121, 122; Quadri R., Voce Stato (Diritto Internazionale) nel Nuovo Digesto Italiano, p. 4 dell’estratto; Ottolenghi G., Lezioni di diritto internazionale pubblico, Torino, 1947, p. 61 ss.Per l’opinione contraria, che afferma la possibilità di una nozione dello «Stato»-soggetto dal punto di vista dell’ordinamento internazionale, v. fra i dualisti Zorn, Grundzüge des Völterrechts, Lipsia, 1903, p. 26; Ghirardini C., La comunità internazionale e il suo diritto, cit., p. 72 ss. (30 ss. dell’estr.); Hold-Ferneck, Lehrbuch des Völterrechts, 1, p. 132; Ziccardi, La costituzione dell’ordinamento internazionale, cit., p. 274, e altri riferimenti ivi. Ma l’atteggiamento prevalente è quello negativo implicito che si rivela nella soggezione generale al concetto di teoria generale dello Stato. Alla nozione dell’ente come problema distinto da quello della soggettività in senso stretto sembrerebbe alludere il Monaco R., Manuale di diritto internazionale pubblico e privato, Torino, 1949, p. 90 ma più chiaramente Balladore Pallieri, L’estinzione di fatto degli Stati nel dir. internaz., Messina, 1932, p. 1 ss., che si avvicina però come vedremo alle posizioni moniste (infra, p. 231 ss.). Frequente è invece il riconoscimento dell’importanza della nozione dello Stato come presupposto della conoscenza del diritto internazionale. Cfr. p. es., Hhelborn, System des Völkerrechts, Berlino, 1896, p. 3.
  25. Per l’atteggiamento monista, v. specialmente gli aa. cit. alla nota 36, p. 23.
  26. Dalla premessa dualista, insomma, si è dedotto non solo che l’ordinamento internazionale non regola la struttura interna degli Stati, non solo, cioè, che i fatti che determinano la struttura degli Stati e la struttura stessa sono giuridicamente irrilevanti per l’ordinamento internazionale; ma altresì che non è possibile ne utile determinare una nozione dell’ente soggetto corrispondente grosso modo allo Stato dal punto di vista dell’ordinamento internazionale. Atteggiamento che si estende implicitamente dalla concezione dello «Stato» soggetto a quella di tutti gli altri enti soggetti dell’ordinamento internazionale, la nozione dei quali finirebbe per essere tratta, quindi, esclusivamente o prevalentemente dall’ordinamento interno di ciascuno, della sociologia e dalla teoria generale.
  27. V. soprattutto Anzilotti D., Corso, cit., p. 113-116 e gli scrittori di parte dualista successivi. Non ci fermiamo nemmeno sulla questione, ormai superata in senso dualista (e dagli stessi scrittori della corrente monista), del rapporto fra personalità internazionale e personalità interna degli «Stati» (v. Donati D., Stato e territorio, Roma, 1924, p. 2 ss.; Redslob R., Les principes des droit des gens moderne, Paris, 1937, p. 25, 26; Perassi, Lezioni, cit., 1942, I, p. 45-46; Morelli, Nozioni, cit., p. 125; Quadri, Dir. internaz. pubbl., cit., 272). Uno degli ultimi sostenitori della tesi contraria alla distinzione e il Merignhac A., Traité de Droit public international, Paris, I (1905), p. 117 ss.
  28. Come e noto, gli altri problemi fondamentali investiti dalla vindicatio in libertatem operata dalla teoria dualista sono soprattutto quello degli «organi» e il rapporto «Stato»-territorio e «Stato»-sudditi (e Stato-ordinamento giuridico). Quanto alla materia degli organi, però, la dottrina internaziona1istica non era riuscita ancora, come si vedrà («eccettuata una esigua minoranza di autori), a svincolare la rappresentazione scientifica del problema dell’imputazione internazionale – pur avendola ricondotta nell’ambito del diritto internazionale – dagli schemi propri della teoria generale delle persone giuridiche dal punto di vista del diritto interno. E quanto alle ricerche in tema di territorio e di sudditanza dal punto di vista del diritto internazionale, esse non hanno portato ancora, come vedremo, ad una completa chiarificazione del problema dell’essenza degli enti soggetti. Si tratta in sostanza di variazioni sulla teoria degli elementi costitutivi sia dal punto di vista interno che da quello del diritto internazionale.
  29. V., p. es., Hyde, International Law, ecc., I, p. 21 ss.
  30. …e i secondi con gli enti apparentemente coincidenti dei rispettivi ordinamenti…
  31. L’Autore che si è posto espressamente il problema della vindicatio in libertatem dell’ordinamento internazionale nel senso che si è visto Anzilotti, Corso, cit., p. ll4-15) ha detto giustamente (ma poco felicemente) che per «Stati» agli effetti della soggettività internazionale si dovessero intendere gli «Stati del diritto internazionale» non quelli della sociologia, della storia e del diritto interno; mentre è evidente che egli doveva dire che l’ordinamento internazionale considera destinatari delle proprie norme gli enti che esso considera in possesso dei requisiti necessari e non quelli che gli storici e i pubblicisti chiamano «Stati». Si è generata cosi l’idea che con quella espressione si volesse affermare che, sia pure ai soli effetti suoi propri, il diritto internazionale potesse decidere se un ente fosse uno «Stato» nel senso ed agli effetti che la teoria generale del diritto (interno) attribuiscono a questa qualità; dando luogo non solo a una serie di giustificate proteste in campo dualista, ma anche ad un equivoco molto grave. Coloro, infatti, che pur accettando l’idea esattissima racchiusa in quella infelice formulazione, hanno tenuto a correggerla – anche loro dualisti – non si sono contentati della correzione formale. Da un lato hanno corretto la dizione, aggiustato il lapsus formale ed accolta di buon grado la sostanza dell’affermazione: estensione della soggettività a non Stati. Dall’altro, però, hanno creduto opportuno di capovolgere l affermazione dell’Anzilotti in quella che era la sua formulazione viziata. negando che esistesse una nozione dello Stato (nel senso di «ente soggetto») secondo il diritto internazionale; nozione che doveva essere ricavata, si è detto, dalla teoria generale. Anche qui, in sostanza, si faceva un’affermazione esattissima in un certo senso, in quanto è ovvio che, stando alla concezione dualista, il diritt internazionale non fabbrica Stati (non organizza, cioè comunità interindividuali). Anche quest’affermazione, tuttavia, generava un equivoco, perché l’impossibilità di conoscere lo Stato come fenomeno giuridico internazionale non implica affatto l’impossibilità di determinare, sulla base esclusiva della realtà giuridica internazionale, quale sia (materialmente) l’essenza degli enti che l’ordinamento internazionale eleva a soggetti delle proprie valutazioni, solo perché essi corrispondono grosso modo a Stati. Questo atteggiamento, che e molto diffuso, si ritrova nella maggior parte degli autori cit. sopra, nota 25 fra i negatori de1 problema della nozione degli enti soggetti.Tutto sommato, la stessa dottrina dualista continua a fare uso oggi, per tutti i fini ai quali essa occorre per la costruzione dei fenomeni giuridici internazionali, di una concezione degli «Stati» e degli altri enti soggetti ch’essa ha ereditato da una dottrina che non faceva alcuna distinzione tra la figura giuridica di diritto interno e la figura giuridica di diritto internazionale degli enti ai quali – come la stessa dottrina dualista ha avuto il merito di dimostrare – l’ordinamento internazionale attribuisce la soggettività giuridica in modo assolutamente indipendente dalla qualifica di «Stati», «insorti», «comitati», «chiese» loro attribuita dalla teoria generale. E ciò proprio in omaggio al dato della separazione fra diritto internazionale e diritto interno.
  32. Questa affermazione naturalmente non esclude che la nozione dell’ente soggetto alla quale si perviene sulla base dell’osservazione della realtà internazionale coincida sino ad un certo punto con la nozione o una certa nozione dello Stato, della Chiesa romana o di un partito-governo insurrezionale dal punto di vista giuridico interno.
  33. Sull’errore dei pluralisti di non rendersi conto che lo «Stato» (leggi: «ente soggetto di diritto internazionale») dovrebbe essere una cosa distinta dallo Stato del diritto interno, v. Kelsen, General Theory of Law and State, cit., p. 376 ss. Il Kelsen, però, ritiene erroneamente, a nostro avviso, che l’Anzilotti rappresenti una eccezione e sia coerente con la premessa dualista. Come s’è visto, la vindicatio in libertatem dell’ordinamento internazionale da parte dell’Anzilotti si è fermata a metà strada. Questo Autore ha avvertito, opportunamente e giustamente, che l’ordinamento internazionale può attribuire la soggettività anche ad enti che non siano Stati secondo il diritto interno. Non ha avvertito, come la maggior parte della dottrina dualista non avverte, che nello stesso caso degli Stati l’ente soggetto di diritto internazionale non è necessariamente lo stesso ente soggetto del diritto interno. A parte la valutazione erronea della teoria dell’Anzilotti, il Kelsen ha tuttavia individuato con grande acume la contraddizione delta dottrina dualista indicando generosamente a quest’ultima in una nozione diversa dello «Stato»-soggetto una delle vie migliori per combattere la teoria monista. Vien fatto di domandarsi, però, se il Kelsen si sia reso conto, nel muovere quell’obbiezione ai dualisti, quanto pericolosa per la concezione monista sia una ricerca sul modo di essere degli enti soggetti dal punto di vista del diritto internazionale (v. spec. il Cap. conclusivo (III) della Parte II).
  34. Quando entreremo nel merito della nozione degli enti soggetti si vedrà ancora meglio a quale assurdo la dottrina dualista sia portata. Dato che la sua struttura è irrilevante per 1’ordinamento internazionale – essa ha detto – non esiste una nozione giuridica dello Stato secondo l’ordinamento internazionale. Sennonché, alla negazione di una nozione giuridica dal punto di vista dell’ordinamento internazionale si è aggiunta – da parte dei dualisti – la negazione di qualsiasi nozione dal punto di vista dell’ordinamento stesso. Sul che non vi sarebbe nulla da dire purché si fosse rinunciato dal tutto a qualsiasi nozione adottando un concetto meramente negativo dal punto di vista giuridico, che in un certo senso è la nozione esatta. Esclusa invece la nozione giuridica dal punto di vista dell’ordinamento internazionale, esclusa qualsiasi altra nozione dallo stesso punto di vista, si è ricorsi alta nozione giuridica propria del diritto statuale: e comunque al concetto di «Stato». Da un lato si è giustificato – contrariamente alla tradizione classica – il disinteresse della dottrina del diritto internazionale per la nozione dello Stato. Dall’altro lato si è legittimata l’adozione d’una nozione dell’ente soggetto elaborata sulla base esclusiva del diritto interno. Con la conseguenza che la nozione dell’ente soggetto trova la sua base, anziché nell’osservazione della realtà giuridica internazionale, nella teoria generale dello Stato ché, come i dualisti implicitamente ammettono, non ha proprio nulla a che vedere con l’ordinamento giuridico che essi studiano.
  35. V. Kelsen H., Das Problem der Souweränität und die Theorie des Volkerrechts, Tübingen, 1928, p. 235; General Theory, cit., p. 366 ss.; Verdross A., Die Verfassgng der Völkerrechfsgemeinschaft, Vienna, Berlino, 1926, p. 33 ss., 118 ss.; Kunz J., Die Anerkennug von Staaten und Regierungen im Völkerrecht, vol. II, parte terza dello Handbuch di Stier Somlo, Stoccarda, 1928, p. 15 ss.; Id. Staaten-verbidungen, vol II, parte quarta dello stesso Handbuch, Stoccarda, 1929, p. 17 ss.; Guggenheim Lehrbuch des Volterrechts, I, Basilea, 1948, p. 178 ss. Si vedrà che qualche dualista s’è avvicinato, più o meno decisamente, alla stessa conclusione.
  36. Mentre cioè per la maggior parte dei dualisti non sarebbe nemmeno il caso di andare alla ricerca di una nozione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale dal punto di vista di questo stesso ordinamento, pei monisti non solo la nozione è possibile ma sarebbe inconcepibile che non ve ne fosse una; e si tratterebbe, per giunta, di una nozione giuridica fondata sulle norme interne o internazionali che qualificano giuridicamente la realtà sociale interna degli enti soggetti.
  37. Allo stesso modo come ai dualisti la negazione del problema appare come una conferma ed un’applicazione della loro teoria dell’irrilevanza giuridica internazionale della realtà sociale interna degli Stati, l’affermazione del problema costituisce un elemento essenziale per la coerenza della teoria opposta dei monisti.
  38. Il che non ci impedirà naturalmente di concentrare la nostra attenzione sugli Stati assumendoli come gli enti ai quali i soggetti diretti dell’ordinamento in gran parte grosso modo corrispondono, né di valerci, nella discussione, dei dati in senso opposto forniti dalla migliore dottrina dell’una o dell’altra parte a seconda che si discutano, di volta in volta, tesi dualiste o moniste.
  39. Come spesso avviene per certi problemi fondamentali, il fatto che la dottrina professi una nozione che essa non si è costruita con le proprie mani conferisce peraltro alla nozione stessa un’apparenza di certezza che non si ritrova nelle costruzioni più argomentate e documentate.
  40. Si vedrà più avanti che la coincidenza non è così assoluta per gli enti diversi dagli Stati (unioni a parte). Essa sussiste senz’altro per quanto riguarda l’estensione automatica all’ente soggetto di diritto internazionale della qualifica di persona giuridica, «ente morale» o «istituzione». Soffre invece alle volte una limitazione molto significativa agli effetti della determinazione del c. d. «sostrato materiale». della persona giuridica stessa, che non sempre viene identificato, come suol farsi per gli Stati, con il c. d. sostrato della persona giuridica di diritto interno o della eventuale persona giuridica di diritto interno. Ciò è particolarmente evidente nel caso del soggetto corrispondente alla Chiesa romana, che viene individuato generalmente dalla dottrina nella «Santa Sede» o addirittura nella persona del Pontefice, cioè nell’«organo supremo» della Chiesa, anziché nella Chiesa stessa (Fa peraltro eccezione l’Anzilotti, Corso di dir. internaz., cit., p. 127 ss., spec. 140, che identifica l’ente soggetto con la Chiesa considerata nella sua interezza). Considerazioni analoghe valgono per la maggior parte degli enti soggetti diversi dagli Stati (e dalle unioni).
  41. Si parlerà spesso per brevità dei soli «Stati» soggetti. Resti inteso da un lato che intendiamo sempre riferirci, oltre che agli enti soggetti corrispondenti a «Stati», anche agli altri soggetti diversi dagli Stati e dalle unioni di Stati; dall’altro che il termine «Stato» viene usato solo per comodità del linguaggio, anche con riferimento agli enti corrispondenti grosso modo a Stati. Che cosa siano gli enti soggetti dell’ordinamento internazionale corrispondenti è proprio quello che il presente lavoro si propone di chiarire.
  42. Indicazioni bibliografiche complete dovrebbero comprendere l’intera letteratura internazionalistica. A titolo di larga esemplificazione v.: Pufendorf S., Le Droit de la Nature et des Gens, 1672, l. VII, C. 2, § 13; Vattel E., Le Droit des Gens ou pricipes de la loi naturelle, Preliminaires, § 1-2; l. I, C. I, 1-3; Bulmerincq A. v., Systematik des Völkerrechts, Dorpat, 1858, p. 209 ss.; Völkerrechts (nello Handbuch del Marquardsen) Freib. i. B., 1884, p. 192 ss., 300; Wheaton H., Eléments de droit intentational, 3a ed. (trad. franc.), Lipsia, 1858, I, p. 29 ss.; Klüber J. L., Droit des Gens moderne de Europe, ed. Ott., Parigi, 1861, p. 1; Heffter A. G., Le droit international public de l’Europe, trad. Bergson, Berlino, Parigi, 1866, p. 31, l0, 105, 115 ss.; Fiore, P., Trattato di diritto internazionale pubblico, Torino, I, 1904. p. 190 ss.: Neumann L., v., Eléments du Droit des Gens moderne Européen, trad. franc. sulla 2a ed., 1884, Parigi, p. 2, 21; Bluntschli, Le Droit international codifé, trad. Lardy, Parigi, 1886, l. II, p. 17 ss., l. III, 115 ss.; Holtzendorff, F. v., Der Staat als völlkerrechtliche Persönlichkei,. nel vol. II, dello Handbuch, Amburgo, 1887, p. 1 ss., 18 ss.: Heilborn, Das System des Völkerrsechts, Berlino, 1896, p. 138 ss.; Staaten und Staatenverbindungen, nel Wörterbuch des Völkerrechts u. der Dipl. dello Strupp, II, p. 571; Subjekte des Völkerrechts, ibid, p. 684 ss.; Ullmann E., Völkerrecht, nello Handbuch del Marquardsen, Frib. i B., 1898, 39, 83 ss.; Anziliotti, Teoria generale della responsabilità dello Stato nel dir. internaz., Firenze, l902, p. 2, 153 ss.; Corso cit., I, Roma, 1928, p. 112-113, 227 ss.; Kohler J., Grundlagen des Völkerrechts Stoccarda, 1918, p. 49 ss.; Niemeyer Th, Völkerrecht, Berlino, 1923, p. 172 ss.; Ottolenghi G., Sulla pers. internaz. delle unioni di Stati, Rivista di dir. internaz., 1925, p. 313 ss.; Lez. di dir. internaz. Torino, 1947, spec. 207 ss., Westlake, Traité de droit internat., trad. De Lapradelle, Oxford, 1924, p. 3; Cavaglieri A., I soggetti del dir. internaz., nella Rivista cit., 1925, p. 18 ss.; 169 ss.: Corso di dir. internaz., Napoli, i934, p. 246, 248 ss.; v. Liszt, F.-Fleischmann M., Das Völkerrecht t systemat. Dargestll,. Ber1ino, 1925, spec. 86; Verdross, v., Die Verfassung der Vökerrechtsgemeinschaft, Vienna, 1926, p. 125 ss.; Völkerrecht, Berlino, 1937, p. 41, 42; Kelsen, Das Problem der Souveränität ecc. cit., p. 236, passim; e General Theory, ecc. cit., p. 366 ss.; Knubben, Die Subjekt des Völkerrechts, nello Handbuch dello Stier-Somlo, II, 1928, 241 ss., spec. 246 ss.; Hold-Ferneck, A., Lehrbuch des Völkerrechts, Lipsia, I, 1930, p. 27 ss., 32 ss., II, 1932. p. 118 ss.; Fedozzi, Introduzione cit., p. 100 ss., 437-39; Perassi, Lezioni cit., I, 1937, p. 93 ss., 1942, 115 ss., 118 ss.; Balladore Pallieri, Dir. internaz. pubbl. cit., 1948, p. 89 ss.; Bosco, Corso di dir. internaz. pubbl., 1941-42, p. 160 ss., spec. 165; Ago, Le délit internat., nel Recueil des Cours de l’Acad. de Dr. internat. cit., 1939, IV, spec. 45 ss. e 62 dell’estr.; Quadri, voce Stato (diritto internazionale), nel Nuovo Dig. iIt., p. 8 ss. dell’estr.; Dir. internaz. pubbl., cit., p. 317; Morelli, Nozioni cit., p. 203 ss.; Oppenheim’s, International Law., ed. Lauterpacht, Londra, I, 1947, p. 114 ss., 323 ss., 830 ss., spec. 309; Hyde, Ch. Ch., International Law ecc. cit., I, 20 ss.; Ross A., A Text-Book of International Law (trad. ingl. dal danese), l947, p. .30-33; Fenwick Ch. G., International Law, New York 1948, p. 102 ss. spec. 105; Guggenheim P., Lehrbuch des Völkerrechts, Basilea, 1948, p. 143, 161 ss.; Monaco, R., Manuale cit., spec. p. 206.Lo stesso vale per civilisti, i costituzionalisti e i teorici generali, che qualificano lo Stato-come persona giuridica di diritto internazionale oltre che di diritto interno (v., p. es., Levi A., Teoria gen. del diritto, Padova, 1950, p. 387), ma sembra fare eccezione alla regola, più o meno decisamente. il Burckhardt, Die organisation der Rechtsgemeinschaft cit., p. 329 ss. Formula recentemente riserve sulla concezione degli Stati come «enti morali» il Giuliano, La comunità internazionale e il diritto, Padova, 1950, p. 241 ss., 253.Tutti questi autori poi, con le eccezioni che vedremo, tendono a identificare senz’altro l’ente soggetto con lo Stato, salvo a far variare il concetto di quest’ultimo sempre in teoria generale e da entrambi i punti di vista interno ed internazionalistico.
  43. Quest’ultima qualifica e attribuita di solito agli «Stati» soggetti implicitamente. Vi si riferiscono tuttavia esplicitamente fra gli altri il Bustamante Y Sirven, Droit international public, trad. franc. Goule, Parigi, I, 1934, 121 ss., 349 ss.; e il Longo, Diritto internazionale pubblico e privato (Corso di; lezioni), Padova, 1930, p. 3, 65.
  44. Che gli internazionalisti – e specialmente quelli di corrente dualista – non abbiano sentito l’esigenza di dare un proprio contributo all’elaborazione del concetto di persona giuridica, è cosa non solo piuttosto strana, data opinione pressoché generale degli stessi internazionalisti secondo la quale l’ordinamento internazionale – a differenza di quelli statuali – sarebbe costituito esclusivamente o prevalentemente di «persone giuridiche» o «enti astratti» (v., per es. Perassi, Introduzione alle scienze giur., Roma, 1938, p. 47); ma anche pregiudizievole, come si vedrà, sia alla conoscenza del fenomeno della soggettività giuridica internazionale, sia alla teoria generale dell’ordinamento: problemi che da un esame del concetto di persona giuridica e della possibilità e dei limiti della sua applicazione nel campo internazionalistico possono trarre a nostro avviso un vantaggio maggiore di quanto non sembri a prima vista. Il solo punto che ha richiamato – e non poteva non richiamare – l’attenzione della dottrina internazionalistica è il problema della composizione del c.d. «sostrato» reale della persona giuridica, che non costituisce peraltro l’aspetto più importante della teoria degli enti morali.
  45. V. le citaz. al C. I della Parte III.
  46. Marinoni, La responsabilità degli Stati per gli atti dei loro rappresentanti secondo il diritto internazionale, Roma, 1914, p. 118 ss.; Id., L’universalità dell’ordine giuridico statuale e la concezione del diritto internazionale privato, nella Rivista di diritto pubblico, 1916, I, p. 228 e 233 ss.; Donati, Gli; organi dello Stato e il diritto internazionale, nella Rivista di diritto pubblico, 1909, I, p. 454 ss.; Id., Stato e territorio, nella Rivista di diritto internazionale, 1914, p. 128; Id., La persona reale dello Stato, nella Riv. di dir. pubbl., 1921, I, P. 5 ss.; Id., Stato e territorio, 1924, p. 7 e 9; Quadri, La sudditanza nel diritto internazionale, Padova, 1936, C.I., spec. p. 48; e la voce «Stato» (Diritto internazionale), nel Nuovo Digesto Italiano cit.; Balladore Pallieri. Stato e individuo secondo il diritto internazionale (a proposito di una recente pubblicazione), nella Riv. di dir. internaz., 1936, p. 34 ss.; Giuliano, La navigazione aerea nel diritto internazionale generale, Milano, 1941, p. 51-53 e La situazione attuale della Germania secondo il dir. internaz., nelle Pubbl. della Fac. di Gurispr della Univ. di Modena, N.S., Num. 10, Num. 75, spec. p. 13 ss.; ed ora La Comunità internazionale ecc. cit., p. 236 ss.
  47. V. gli scritti cit. nella nota precedente. Fanno eccezione, nel senso e nei limiti che vedremo, il Burckardt il Giuliano Opere cit. a p. 27 in nota.
  48. Funzionerebbe evidentemente anche in questo caso il principio, ben noto ad ogni dualista o pluralista – ed a nostro avviso esatto -, secondo il quale un medesimo fatto (nel caso presente il medesimo ente) può essere giuridicamente qualificato in modo analogo o diverso da due o più ordinamenti giuridici: l’esistenza del medesimo ente storico sociale – (siamo qui nell’ambito di teorie tendenzialmente organico-realistiche delle persone giuridiche) – farebbe da «sostrato» a due distinti fenomeni di soggettività.
  49. Particolarmente evidente l’idea dell’ente a due facce in Donati, Stato e territorio, 1924, p. 2: «Lo Stato si pone come persona in un duplice ambiente sociale: in confronto agli altri Stati, cioè nella società internazionale, e in confronto ai soggetti ad esso sottoposti cioè nella società «interna». Ciò deriva dal fatto che il D. concepisce lo Stato – al pari della maggioranza della dottrina – come un ente reale sia dal punto di vista del diritto internazionale sia dal punto di vista del diritto interno. Si vedrà che le cose non stanno a questo modo. La persona giuridica Stato del diritto interno è una cosa diversa dell’ente soggetto di diritto internazionale.
  50. La differenza è che qui l’identificazione è portata sul piano della diversa Teoria delle persone giuridiche professata e la cui caratteristica più saliente dal punto di vista dal quale ci poniamo è costituita dalla negazione dell’esistenza di un’entità reale soggetto (teoria della persona giuridica come strumento tecnico), dalla sostituzione del fenomeno di soggettività vero e proprio con un fenomeno di «legittimazione» e «delimitazione di competenza» e quindi dalla tendenza all’eliminazione dello stesso problema del rapporto fra soggettività interna e soggettività internazionale dell’«ente» (vedi tuttavia del Kelsen, su quest’ultimo punto, The Law of the United Nations, New York, 1950, p. 336).
  51. Allontanandosi a nostro avviso di altrettanto dalla nozione tecnica esatta del fenomeno della persona giuridica.
  52. Ci asteniamo per il momento da citazioni, dato che quelli indicati sono i punti fondamentali della dottrina dualista.
  53. Un’espressione analoga si trova riferita – e nello stesso senso – soltanto agl’individui. La si trova riferita, poi – ma solo da una parte della dottrina – alla persona giuridica dello Stato considerata dal punto di vista del suo stesso ordinamento assunto come originario. Ma essa assume in tal caso, come vedremo (infra, Cap. II spec. II a conclusione), un senso profondamente diverso.
  54. Questo è frequentissimo nella letteratura di ogni epoca anche riguardo alle persone giuridiche del diritto interno (e lo stesso Stato dal punto di vista del diritto intermo o da un punto di vista unico), ma basta una scorsa a qualsiasi manuale della nostra materia per rilevare la maggiore frequenza del parallelo fra gli individui e gli «Stati» come soggetti di diritto internazionale. A parte il lavoro del Dickinson G. L., Analoy between natural Persons and International Persons in the Law of Nations, nello Yale Law Jownal, 1917, p. 564 ss. (di significato presso che nullo dal nostro punto di vista), rileva espressamente la frequenza del parallelo accanto a quello con le persone giuridiche, il Ghirardini, Scr. cit., p. 74 in nota. Un parallelo implicito fra gli «Stati» soggetti e gl’individui da un punto di vista particolarmente significativo ai fini del presente lavoro è stabilito dall’Anziliotti, Scr. e l. cit. alla nota 7, p. 157 s.; dal Burckhardt, Die Organisation der Rechsgemeinshaft, cit. p. 334; e dal Ross, A text-book, cit., p. 114 nonché dagli autori cit. infra, nota 19 p. seg.
  55. Cfr. Oppenheim’s, International Law, ed. Lauterpacht cit., (Peace), p. 85, 161-62; Fenwick Ch. G., International Law cit., p. 105.È ben strano. però, che non solo non ci si è preoccupati di vagliare a fondo la distinzione, dal punto di vista della loro natura «semplice» o «composta», fra Stati e Unioni di Stati – distinzione che peraltro, come vedremo, sussiste sin ad un certo punto -, ma che si possa trovare, per esempio, chi riferisce il termine «composite persons» (usato di solito per gli enti morali) alle unioni, in contrapposizione alla qualifica di «simple» attribuita agli «Stati», senza nemmeno domandarsi se in queste condizioni sia appropriato parlare di questi ultimi come di «persone giuridiche» evidentemente di diritto internazionale.
  56. Questo riferimento, a nostro avviso, è di proprietà molto dubbia. V. comunque: Fedozzi, Gli enti coletttvi nel dir. internaz. priv., Padova, 1897; Fusinato, La personalità giuridica dell’Istituto internaz. di Agric., nella Riv. dir. internaz., 1914, p. 149 ss., 152 ss.; Ruffini, La natura giuridica delle unioni internas. amministr., Riv. dir. pubbl., 1928, p. 259, 264; Fiore, Trattato cit., I, 1879, p. 254; Diritto internaz. codif., 1915, p. 138; Longo A., Persone giur. internaz., Riv. dir. pubbl., 1915, p. 129 ss., spec. 158; von der Luhe H., Die internationale juristische Person, Abhandlungen aus dem Seminar f. Völkerrecht u. Dipl. an der Univ. Göttingen, 1931, p. 8 ss., 23, 53 e passim, e gli altri autori cit. da quest’ultimo, spec. p. 8 ss., nonché tutta la dottrina successiva delle «unioni di Stati».
  57. Le dottrine, cioè, che da un lato professano una concezione anti-organicistica (giuridica) delle persone giuridiche e dall’altro respingono il postulato dualista fondamentale della separazione fra diritto internazionale e diritto interno.
  58. La circostanza che questa parte della dottrina professi una nozione più rigorosamente giuridica delle persone giuridiche – e a nostro avviso più esatta -, e che il concetto degli enti soggetti del diritto internazionale si avvicini semmai di più – ma senza identificarvisi – alla nozione organicistica-realistica alla quale questa dottrina recisamente si oppone, dovrebbe a prima vista rendere più evidente, nell’ambito delle dottrine in esame, il divario fra il modo di essere degli enti soggetti e il concetto di persona giuridica sotto il quale vengono assunti. Ciò non avviene perché le teorie in questione riescono apparentemente a conciliare, nel quadro della concezione monista del diritto – e qui soltanto sta la loro maggiore coerenza -, l’atteggiamento dell’ordinamento internazionale nei confronti della realtà sociale interna degli enti soggetti e degli ordinamenti giuridici statuali con la concezione giuridica delle persone giuridiche che esse professano.Fra monismo giuridico e concezione degli enti soggetti come persone giuridiche – le vere persone giuridiche, – corre, come si vedrà meglio nel corso della trattazione che segue (Parte II), un rapporto strettissimo d’interdipendenza. L’una sostiene l’altra. Il punto debole delle costruzioni moniste si rivela però al confronto con la realtà giuridica internazionale. Per converso, il punto debole della costruzione dualista è costituito dal concetto di persona giuridica (che i suoi rappresentanti a torto estendono agli enti soggetti), nonché dalla idetntificazione aprioristica di ciascun ente soggetto con lo Stato grosso modo corrispondente.
  59. V. la Parte III.
  60. V., su questo fenomeno, infra, p. 182 ss. e la Parte III.
  61. V. i ll. cit. alla nota prec.
  62. Insegni il caso della secessione delle undici colonie americane dalla Gran Bretagna (sul quale infra, p. 178, nota 13). Si noti che questo argomento ha tanto più valore quanto più si accentua, come fa il Kelsen, il carattere «normativo» del diritto.
  63. Per tornare all’esempio precedente, nel caso di un Comune nell’ambito dell’ordinamento statuale. in tanto si può parlare d’identità fra quell’ordinamento o «strumento tecniche» che è il Comune considerato dal punto di vista dell’ordinamento statuale e dell’ordinamento o strumento tecnico che il Comune costituisce in sé e per sé, in quanto ad ogni variazione dal primo punto di vista corrisponda una variazione parallela dal punto di vista opposto e convergente: che è quello che per l’appunto avviene. Nel caso della Cina ora ricordato, questa corrispondenza non si rinviene affatto nella coesistenza di quella che . monisti chiamano la «legittimazione» o «derivazione» dall’ordinamento internazionale dell’ordinamento del c. d. «Stato» cinese originario con la legittimazione o derivazione dell’ordinamento corrispondente al partito-Governo insurrezionale. L’ordinamento dello Stato cinese originario ha conservato almeno per un certo periodo la sua sfera di validità spaziale-personale, nonostante la pretesa del partito-governo insurrezionale di sostituirvi il proprio.
  64. Di queste esigenze non tiene conto quella dottrina che pur ammettendo l’esistenza del problema della nozione degli enti soggetti, si lascia fuorviare dalla parola «Stato» ed imposta senz’altro il problema che giustamente si pone sul piano vago della teoria generale dello Stato. E questo l’errore dell’Horneffer, Die Entstehung des Staates, Tübingen, 1933, p. 1015.
  65. Supra, p. 7, 23 s., 30 s.
  66. Supra, p. 7 s., 9.
  67. Supra, p. 8 s.
  68. (1) Per il concetto di persona giuridica faremo riferimento agli enti che ricevono tale qualifica nel diritto interno, per l’ovvia ragione che è dalla teoria del diritto interno che la dottrina internazionalistica trae la sua nozione degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale come persone giuridiche, ed è comunque sulla base della teoria del diritto interno che sono costruiti i concetti con i quali la scienza internazionalistica opera. Il riferimento alla categoria delle persone giuridiche del diritto interno va tuttavia precisato.La massima delle persone giuridiche del diritto statuale è proprio, come è noto, la persona giuridica corrispondente allo Stato ed è in un certo senso della nozione dello «Stato» dal punto di vista del diritto internazionale che noi ci occupiamo, sia pure lasciando a questo termine il significato più vago possibile. La nostra indagine, quindi, dovrebbe vertere essenzialmente sul problema della persona giuridica dello Stato stesso. È facile rendersi conto, però, che la persona giuridica dello Stato c’interessa a rigore solo come una delle tante persone giuridiche e non in quanto essa corrisponderebbe al soggetto di diritto internazionale. Il problema che ci poniamo è quello della possibilità o meno di concepire gli enti soggetti dell’ordinamento internazionale come persone giuridiche internazionali ossia come persone giuridiche dal punto di vista di quell’ordinamento che tutti li sovrasta e nell’ambito del quale essi godono della qualità di soggetti. Ora, nell’ambito di un ordinamento statuale considerato in sé e per sé – cioè assunto come originario -, il problema parallelo è quello delle persone giuridiche considerate dal punto di vista dell’ordinamento superiore: che e il problema, per l’appunto, di tutte le persone giuridiche ad eccezione dello Stato stesso. La nozione della persona giuridica dello Stato dal punto di vista del diritto statuale assunto come originario è il problema che potrebbe porsi per qualsiasi persona giuridica considerata dal punto di vista del suo stesso ordinamento assunto come originario, ed il parallelo del quale nell’ambito dell’ordinamento internazionale sarebbe semmai la costruzione dell’eventuale persona giuridica corrispondente alla comunità internazionale tutta intera.Vero è che gli enti soggetti dell’ordinamento internazionale prendono proprio il nome di «Stati» e in un certo senso corrispondono, grosso modo, a Stati. Senonché, è proprio in gran parte dalla questione di sapere se essi siano configurabili o meno come persone giuridiche in senso tecnico dal punto di vista dell’ordinamento internazionale, che dipende la soluzione della questione di sapere se essi coincidano esattamente con gli «enti morali» di diritto interno corrispondenti agli Stati. Conseguentemente, ci occuperemo del concetto generale di persona giuridica più che del concetto dello Stato, anche se non mancheremo di verificare l’esattezza della nozione generale agli effetti .della nozione della persona giuridica dello Stato, sia per giustificare anche rispetto a quest’ultima la concezione generale delle p.g., sia per chiarire il diverso rapporto che sussiste fra Stato-persona e diritto interno da una parte e «Stato»soggetto e diritto internazionale dall’altra. Come si vedrà, quel che vale per le persone giuridiche considerate nell’ambito dell’ordinamento statuale superiore vale anche per la persona giuridica dello Stato dal punto di vista del suo stesso ordinamento (sez. III).
  69. Supra, p .13.
  70. Su questo importante elemento. infra, p. 90 ss.
  71. La distinzione fra i due termini del fenomeno nella soggettività delle persone fisiche e la percezione del nesso che lega i due stessi termini nel caso della persona giuridica è a nostro avviso essenziale per l’impostazione del problema degli «enti collettivi»: e ciò indipendentemente dalla conclusione alla quale si giunga in merito alla corrispondenza o meno della persona giuridica ad un’entità reale distinta dagl’individui membriorgani, ed alla quale la soggettività giuridica faccia capo. È proprio a causa della scarsa percezione di questa distinzione che la maggior parte della dottrina crede di risolvere il problema della persona giuridica «giuridicamente», affermando che la soggettività è un «effetto giuridico». Ma che la soggettività – in senso astratto o concreto – sia un fenomeno giuridico, è ovvio ed è stato ripetuto a sazietà. Il problema della persona giuridica non è qui, ed è inutile fermarsi su questo punto che attiene alla teoria generale della soggettività e non a quella delle persone giuridiche.Un esempio tipico dell’atteggiamento dominante è l’obbiezione che si trova mossa da vari autori alla teoria della finzione: che la soggettività giuridica c’è, come fenomeno giuridico. Il Laband, p.es., Deutsches Reichsstaatsrecht, Tübingen, 1912, p. 26, n. 1, critica i teorici della «funzione» osservando che «Das Recht ist nur ein Welt von Vorstellungen»… e che «Auch die Persönlichkeit des Menschen ist nur eine Rechtsvorstellung»; e Fadda e Bensa, Note a Windscheid cit., p. 718, osservano che e la persona è sempre giuridica sia che si tratti dell’uomo individuo ( !) sia che si tratti dell’uomo associato ( !)». Ma la questione è quella di sapere che cosa sia l’ente soggetto, non che cosa sia la soggettività, anche se dalla soluzione positiva o negativa della questione di sapere se vi sia un ente reale soggetto dipenda anche la esatta definizione del fenomeno di soggettività. I teorici della finzione alludono all’ente al quale la soggettività fa capo, non alla qualità giuridica di soggetto. Ed all’ente alludono i teorici realisti che parlano di persona «reale», di «realtà collettiva», di «patrimonio» di «volontà sociale» ecc. Criticare gli uni o gli altri richiamandosi al carattere «giuridico» della soggettività (intesa come la qualità di soggetto in senso astratto o concreto) ed alla realtà del fenomeno giuridico come « Vorstellung» non significa nulla. Altri esempi di questa argomentazione sono in Jellinek, Allgemeine Staatslehre, terza ediz., p. 16973; in Burchard, Zur Lehre von den Juristischen Personen, nella Grünhuts Zeitschrift, 1891, p. 7; in Ferrara, Le persone giuridiche, 1938, p. 2931.Nella stessa confusione incorre il Falzea, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici cit., p. 62 ss., 123, che finisce così per non vedere nemmeno lui la differenza a nostro avviso essenziale tra persone fisiche e giuridiche (v. infra, sez. III).
  72. Cfr. De Francesco, Persona giuridica, nel Nuovo Digesto Italiano, IX, 1939, p. 934.
  73. Ciò rende particolarmente difficile, alle volte, la valutazione delle teorie dei singoli autori o scuole, che si prestano ad interpretazioni diverse. V., p. es., le divergenti classificazioni del Ferrara, Teoria cit., 1923, p. 131 ss.; e del Wolff, Juristische Person und Staatsperson, Berlino, I, 1933, p. 187
  74. Per una dicotomia su un criterio diverso da quello adottato nel testo – che non è la distinzione fra «realtà» e «astrattezza» (entrambe categorie del mondo extragiuridico) ma fra «extragiuridicità» (materialità, realtà in senso lato) e «giuridicità», v. Falzea, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici cit., p. 95 ss., il quale utilizza la bipartizione comune tra «finzione» e « realtà», adottata tra gli altri dal Coviello L., Manuale di diritto civile it. cit., p. 196. Lo Hold v. Ferneck, Op. cit., infra, nota 10, distingue invece (p. 24647) tre gruppi di teorie: teorie della «finzione», teorie della «realtà» e teorie dell’«astrazione». Vedremo che dal punto di vista giuridico il terzo gruppo di teorie non differisce in sostanza dal secondo a meno che non s’intenda 1’«astrattezza» nel senso di «giuridicità».
  75. Ora fuori moda, risale, come è noto, a parte le derivazioni romanistiche e canonistiche (Cfr. Degni, Le persone giuridiche, ed. lit., Padova, 193940, p. 3), al Savigny, Il diritto romano, trad. Moschitti, L. II, C. II, §§ IX e IXXXV (risp. p. 122 e 235), ed è seguita da uno stuolo foltissimo di autorevoli giuristi europei continentali, fra i quali l’Unger, System des österreichischen allg. Privatrechts, I, Lipsia, 1856, p. 313 ss., spec. 316 e Zur Letzre von den juristischen Personen, Kritische Uberschau der deutschen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, VI, Monaco, 1859, p. 147188, spec. 166; Windscheid B., Diritto d. Pand., I, p. I, tr. it. Fadda e Bensa, Torino, 1902, 206 ss. (§ 49), e 232 ss. (§ 57), spec. 211, 232; Perozzi, Istituz. di dir. rom., 2a ed., I, p. 565 ss. Ma v., per la dottrina italiana, la nota 19.La stessa teoria («artificialità»), è seguita anche oggi dalle scuole inglese e americana, che non hanno subito l’influsso delle teorie della realtà. V., per es., Holland, T. E., Elements of Jurisprudence, Oxford, 1924, p. 340 ss.; Blackstone, W., The Commentaries on the Laws of England, Londra, 1876, I, p. 446 ss.; Willoughby, The fundamental Concepts of public Law, New York, 1924, p. 29 ss.; Farnsworth, A., The Residence and Domicil of Corporations, Londra, 1939, p. 53 ss.; Jenks, E., A Digest of English Ciwil Law, 17a ed., Londra, 1942, p. 45. Di tendenza piuttosto «realista», ma molto attenuata, è invece il Pollock, F., Has the Common Law received the fiction Theory of Corporations?, Law QuarterlyReview, XXVII, p. 219 ss.; A first Book of Jurisprudence, Londra, 1929, 114122
  76. La teoria del «Beziehungspunkt» risale al Rümeling, G., Methodisches über juristische Personen, Frib., 1891, p. 9, 18, 59 ss., 81, seguito dal Mayer, O., Destsches Verwaltungsrecht, II, Lipsia, 1896, p. 366 ss. La teoria della «parentesi in algebra» è dovuta al Korkounov, Cours de théorie générale du droit, Parigi, 1903, p. 22324.Con queste concezioni presentano molti punti di contatto sia la teoria del Kelsen, opere e luoghi cit. infra, nota 11, ma spec. Allgemeine Staatslehre cit., p. 65, sia quella del Kocourek, Jural Relations, Indianapolis, 1927, p. 57, soprattutto per il concetto di «Zurechnungspunkt» del primo e l’idea del «conceptual point of reference» del secondo.
  77. La teoria del «Beziehungspunkt» risale al Rümeling, G., Methodisches über juristische Personen, Frib., 1891, p. 9, 18, 59 ss., 81, seguito dal Mayer, O., Destsches Verwaltungsrecht, II, Lipsia, 1896, p. 366 ss. La teoria della «parentesi in algebra» è dovuta al Korkounov, Cours de théorie générale du droit, Parigi, 1903, p. 22324.Con queste concezioni presentano molti punti di contatto sia la teoria del Kelsen, opere e luoghi cit. infra, nota 11, ma spec. Allgemeine Staatslehre cit., p. 65, sia quella del Kocourek, Jural Relations, Indianapolis, 1927, p. 57, soprattutto per il concetto di «Zurechnungspunkt» del primo e l’idea del «conceptual point of reference» del secondo.
  78. La teoria del «Beziehungspunkt» risale al Rümeling, G., Methodisches über juristische Personen, Frib., 1891, p. 9, 18, 59 ss., 81, seguito dal Mayer, O., Destsches Verwaltungsrecht, II, Lipsia, 1896, p. 366 ss. La teoria della «parentesi in algebra» è dovuta al Korkounov, Cours de théorie générale du droit, Parigi, 1903, p. 22324.Con queste concezioni presentano molti punti di contatto sia la teoria del Kelsen, opere e luoghi cit. infra, nota 11, ma spec. Allgemeine Staatslehre cit., p. 65, sia quella del Kocourek, Jural Relations, Indianapolis, 1927, p. 57, soprattutto per il concetto di «Zurechnungspunkt» del primo e l’idea del «conceptual point of reference» del secondo.
  79. La ragione per cui qualifico come giuridiche o tendenzialmente giuridiche queste teorie è che sono presenti in tutte – più o meno chiare – sia l’idea della «strumentalità» dell’istituto e del carattere giuridico e non materiale del fenomeno, sia l’esclusione di ogni elemento extragiuridico dall’essenza dell’ente: idee che trovano espressione, in un certo senso, nel termine improprio di «enti astratti» adoperato spesso anche dagli organicisti. «Realiste» sono state definite, com’è noto, le teorie che fanno capo al Duguit, e in genere le teorie tendenti a ridurre il fenomeno dell’ente morale in termini di rapporti giuridici interindividuali. Ma l’aggettivo si presta ad equivoci per l’uso di qualificare come teorie «della realtà» quelle organiche e dell’ente reale in genere.Delle costruzioni che includiamo nella categoria delle «extragiuridiche», le più vicine agli aspetti positivi delle teorie giuridiche sono quelle del Ferrara, del Cicala del Majorca e de! Barbero, opere citate infra nota 19.
  80. La ragione per cui qualifico come giuridiche o tendenzialmente giuridiche queste teorie è che sono presenti in tutte – più o meno chiare – sia l’idea della «strumentalità» dell’istituto e del carattere giuridico e non materiale del fenomeno, sia l’esclusione di ogni elemento extragiuridico dall’essenza dell’ente: idee che trovano espressione, in un certo senso, nel termine improprio di «enti astratti» adoperato spesso anche dagli organicisti. «Realiste» sono state definite, com’è noto, le teorie che fanno capo al Duguit, e in genere le teorie tendenti a ridurre il fenomeno dell’ente morale in termini di rapporti giuridici interindividuali. Ma l’aggettivo si presta ad equivoci per l’uso di qualificare come teorie «della realtà» quelle organiche e dell’ente reale in genere.Delle costruzioni che includiamo nella categoria delle «extragiuridiche», le più vicine agli aspetti positivi delle teorie giuridiche sono quelle del Ferrara, del Cicala del Majorca e de! Barbero, opere citate infra nota 19.
  81. La ragione per cui qualifico come giuridiche o tendenzialmente giuridiche queste teorie è che sono presenti in tutte – più o meno chiare – sia l’idea della «strumentalità» dell’istituto e del carattere giuridico e non materiale del fenomeno, sia l’esclusione di ogni elemento extragiuridico dall’essenza dell’ente: idee che trovano espressione, in un certo senso, nel termine improprio di «enti astratti» adoperato spesso anche dagli organicisti. «Realiste» sono state definite, com’è noto, le teorie che fanno capo al Duguit, e in genere le teorie tendenti a ridurre il fenomeno dell’ente morale in termini di rapporti giuridici interindividuali. Ma l’aggettivo si presta ad equivoci per l’uso di qualificare come teorie «della realtà» quelle organiche e dell’ente reale in genere.Delle costruzioni che includiamo nella categoria delle «extragiuridiche», le più vicine agli aspetti positivi delle teorie giuridiche sono quelle del Ferrara, del Cicala del Majorca e de! Barbero, opere citate infra nota 19.
  82. Zitelmann, Begriff und Wesen der sogennanten juristischen Personen, Lipsia, 1873, p. 21 ss., 79; Gorovtseff, Etudes de sociologie du droit, Vol. II; Théorie du sujet de droit, Parigi, 1928; Chiarelli, La pers. giur. del1e ass. grofess., Padova, 1931, p. 109 ss.; Perticone, Appunti sulle pers. giur., Roma, 1932, p. 54 ss.
  83. Zitelmann, Begriff und Wesen der sogennanten juristischen Personen, Lipsia, 1873, p. 21 ss., 79; Gorovtseff, Etudes de sociologie du droit, Vol. II; Théorie du sujet de droit, Parigi, 1928; Chiarelli, La pers. giur. del1e ass. grofess., Padova, 1931, p. 109 ss.; Perticone, Appunti sulle pers. giur., Roma, 1932, p. 54 ss.
  84. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, 2a, I, Erlangen, 1884, § § 5963, p. 222 ss., spec. 23033; III, seconda parte, 1888, § 432 ss., p. 453 ss.; Demelius, Ueber fingirte Persönlichkeit, negli Jhering’s Jahrbücher, IV, 1861, p. 113158; Bonelli, Di una nuova teorica della personalità guaridica. nella Rivista ital. per le Scienze giuridiche, 189O, spec. p. 330, 358 ss.; e La teoria della pers. giuridica, nella Rivista di dir. civ., 1910, p. 445 ss., 593 ss., spec. 614 ss. Concezioni queste molte vicine alle t. giuridiche.
  85. Hauriou, Principes de droit public, Parigi, 1916, p. 108 ss.; Enneccerus, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, I, § 96, p. 229; Romano, L’ordinamento giuridico, Pisa, 1919, Roma, 1945, § § 1120; e Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1947, voci Realtà giuridica (p. 204 ss., spec. 205, 207) e Organi (p. 145 ss., spec. 148); Perassi, Introduzione alle Scienze giuridiche cit., p. 47.
  86. È in queste concezioni che ricadono prima o poi buona parte delle teorie che muovono dalla critica delle teorie della realtà per fermarsi poi a metà strada Vi ricade, senza dubbio, il Ferrara, F., Diritto civ. ital., I, parte I, Roma 1921, spec. p. 607610 testo e nota 1; Teoria delle pers. g. cit., 1923 nel Trattato del Fiore, spec. p. 368, 388, e Le persone giuridiche, 1938, nel Trattato del Vassalli, spec. p. 2935 e 40 ss., il quale dopo avere scartato sia le teorie giuridiche sopra enumerate, sia quelle realistiche, ci dice sì, ed a ragione, che la personalità giuridica è una creazione del diritto, ma finisce per vedere anche lui come i teorici dell’ente reale il «substrato» di questa personalità nella «collettività degli associati» o nel «patrimonio destinato ad uno scopo» a seconda del tipo di persona giuridica. Messa dunque da parte la qualità di soggetto, per la quale siamo perfettamente d’accordo che si tratti di un’entità giuridica, nella teoria del Ferrara non resta che il «substrato» («collettività dei membri» nelle associazioni e «serie degli amministratori» nelle fondazioni, e in un secondo tempo la collettività ridotta ad «unità ideale» nelle prime e l’«opera» nelle seconde). I casi, quindi, sono due: o il sostrato è l’ente, ed allora non si vede in che cosa questa teorica differisca da quelle che vedono l’ente personificato nella collettività dei membri o ne1 patrimonio; oppure, come sembra più probabile, il sostrato costituirebbe, secondo il F., la fattispecie alla cui realizzazione è condizionato il fenomeno della soggettività stricto sensu, e allora bisogna concludere che il Ferrara dimentica di dirci che cosa sia l’ente.Considerazioni analoghe valgono per la maggior parte delle dottrine che non possono essere inc1use senz’altro nell’ambito delle teorie realistiche. Tale è la posizione, ad es., del Laband, Op. cit., p. 24 ss.; del Pugliatti, Gli istituti del diritto civile, v. I, sez. I, Milano, 1943, spec. p. 112113 ss.; del Messineo, Osservazioni della Fac. di giur. dell’Univ. Cattolica intorno al progetto di riforma del I libro ecc., Milano, 1932, p. 277; Manuale di dir. civile e commerciale, I, 1950, 271 ss.; del Degni, F., Le persone giuridiche, Corso universitario cit., spec. p. 79; del De Francesco, Persona giuridica, nel Nuovo Digesto Italiano, IX, 1939, p. 934937, spec. 936; del Ganci, Persone fisiche e persone giuridiche, Milano, 1946, spec. p. 188192; del Santoro Passarelli, Istituzioni di dir. civ. cit., 3a ed., p. 2028; del Cicala, Rapporto giuridico, diritto sogg. e pretesa cit., p. 15 ss., spec. 1620.Più vicino alla concezione giuridica (nel senso spiegato) è il Majorca, Il riconoscimento della personalità giuridica degli enti privati, Circolo giur. G. Sampaolo, Palermo, 1933, spec. p. 316 ss.; e più vicino ancora sembrerebbe il Barbero, Sistema istituziona/e del dir. priv. ital.. I, 1948, p. 172 ss.. spec. 17475. Quest’ultimo però, mentre da un lato mette in evidenza il carattere «formale»giuridico del fenomeno parlando di «realtà normativa» e di «forma soggettiva puramente giuridica», concepisce d’altra parte la soggettività come «titolarità effettiva» (p. 172), facente capo, in ultima analisi, ad «un complesso di fattori diverso come tate dall’uomo individuo», ad una «materia cui [il diritto] imprime la forma giuridica di soggetto» (p. 175), riducendo così anche lui la giuridicizzazione del fenomeno al solo termine costituito dalla qualità di soggetto (v. tuttavia infra, note 32 e 53). Qualche spunto notevole in senso giuridico si trova anche nell’Esposito, Organo, ufficio e soggettività dell’ufficio cit., spec. p. 5, il quale considera di «dubbia certezza» la tesi che «lo Stato e le persone giuridiche siano enti reali» (della stessa Op., v. anche p. 7 pr.). Questo autore segue peraltro le teorie della realtà nella costruzione dell’attività giuridicamente rilevante delle persone giuridiche e non riesce, come vedremo, a sdoppiare la persona giuridica come «ente ideale e unitario» (che del resto non significa ente giuridico) dall’organizzazione intesa come «strumento della sua attività» (distinzione sviluppata anche ne La rappresentanza istituzionale, negli Scr. giur. in onore di Santi Romano, I, 1940, p. 306): sdoppiamento nel quale sarebbe invece implicita, a nostro avviso, la riduzione della persona giuridica a centro artificiale e giuridico d’imputazione. La stessa distinzione in Majorca, Op. cit., p. 38. In senso «giuridico» sembra orientato anche il Foderaro, Contributo alla teoria della personalità degli organi dello Stato, Padova, 1941. Questo Autore, tuttavia, mentre sottolinea il fenomeno dell’esistenza di p. g. indipendentemente da un «sostrato» determinato (p. 182-83) deducendone l’inesistenza di limiti alla creazione di p. g. da parte dell’ordinamento (p. 184), identifica pur sempre, nei casi normali, l’ente soggetto con il «sostrato» (p. 184 ss.) e segue le teorie organicistiche (passim e p. 71 ss., 200 ss.), risolvendo anche lui poco coerentemente la giuridicità del fenomeno alla qualità di soggetto in senso stretto. Spunti in senso giuridico si trovano ancora nel Crosa, Corso di dir. costituz.. Torino, 1947, p. 33 ss., ma più nel Balladore Pallieri, Diritto costituzionale, Milano, 1950, Cap. I, spec. p. 8 ss., 16 ss.Tutte queste costruzioni ricadono fra le teorie della realtà in quanto includono nell’essenza dell’ente un quid materiale o ideale extragiuridico. L’idea da esse perlopiù adombrata, che l’unità dell’ente è opera del diritto, finisce per essere contraddetta sia dal fatto che l’ente viene configurato come costituito di certi elementi reali o dall’attribuzione all’ente medesimo di una «volontà» e «attività» (v. p. es., Santoro Passarelli, Op. cit.. p. 20 ss.), sia dalla confusione tra l’effetto della costituzione dell’unità come cementamento di elementi reali e la soggettività stricto sensu (v. Lo Stesso, Op. cit., p. 20). E una volta ammesso che un quid extragiuridico costituisce parte dell’essenza dell’ente, di giuridico non resta altro, in ultima analisi, che una certa azione «modellatrice» svolta dall’ordinamento sulla realtà (infra, p. 54 s., 81, 114 s.). Ciò non toglie che al pari di molte delle stesse teorie decisamente organicistiche le teorie enumerate contengano elementi preziosi contro le teoriche della realtà.
  87. Ci guardiamo bene dal prendere in esame separatamente ciascuna teoria e consideriamo invece il problema della natura e funzione della persona giuridica dai due punti di vista dai quali ci sembra esso debba essere principalmente studiato: ente e soggettività «stricto sensu».
  88. Sulla equivalenza tra elemento materiale e ideale quando quest’ultimo venga inteso (come viene inteso di solito) in senso extragiuridico, v. infra p. 86.
  89. Vi insiste anche il Carnelutti, Teoria generale del dir. cit. p. 113 s.; e fra gl’internazionalisti italiani (tutti organicisti) il Quadri, Dir. internaz. pubbl. cit., p. 342 s., 345
  90. Si domanda al diritto, insomma, a questo punto, quello che teoricamente gli si potrebbe domandare anche nel caso delle persone fisiche, se l’elemento costitutivo dell’ente soggetto non fosse in questo caso un dato empirico ovvio.
  91. Pur riferendoci alla costituzione del centro di soggettività ed alla soggettività delle stesse persone fisiche come ad un effetto giuridico, teniamo sempre presente quanto abbiamo osservato sopra (nota 9, p. l0 ss.) circa l’inopportunità di qualificare come «effetto giuridico» quello determinato da proposizioni integrative di norme finali del tipo delle disposizioni generalissime dei codici relative alla personalità ed alla capacità giuridica proposizioni dalle quali non differiscono – a parte l’effetto costitutivo dell’ordinamento parziale e dei diritti e doveri che esso sancisce – quelle relative alla personificazione dei c. d. «enti morali» (art. 11 ss. cod. civ. italiano). In entrambi i casi quell’espressione è senza dubbio impropria per le ragioni già esposte nella nota citata, e fondamentalmente perché un vero fenomeno di soggettività non si produce fino a quando non sorga in capo all’ente almeno un diritto o dovere. La terminologia adoperata è di mero comodo.
  92. Esempi evidenti ne sono le Regioni istituite ultimamente dalla costituzione della Repubblica italiana e le Province ed i Comuni, istituiti con leggi generali o speciali.
  93. Per la costituzione delle persone giuridiche corrispondenti a Stati membri di Stati federali – fenomeno perfettamente identico dal punto di vista del rapporto fra diritto e realtà sociale – v. infra, p 183 ss.
  94. Nel diritto italiano vigente, per esempio, questi procedimenti sono l’atto costitutivo dell’associazione e l’atto di fondazione con successivo riconoscimento dell’autorità costituita; oppure, per certe categorie di associazioni tassativamente determinate, un atto costitutivo o contratto, seguito dal compimento di formalità intese a supplire al difetto dell’intervento dell’autorità ed a tutelare i terzi (società commerciali) .
  95. Il concetto di ordinamento derivato è ben noto e non è il caso d’insistervi. Ci limitiamo a rinviare in via di massima alla teoria del Perassi, riesposta di recente nelle Lezioni di dir. Internaz. cit., II, Introduzione al dir. internaz. priv., 1950, p. 3 ss.; alla nozione di istituzione derivata del Romano, Ordinamento giuridico cit., la, p. 112 ss.; al Carnelutti, Teoria generale cit., 65 ss. specie per il concetto di decentramento della produzione del diritto; al Miele, G., Principii di dir. amministr., I , Pisa, 1945, Padova, 1950, p. 11 ss.; al Balladore Pallieri, Diritto costituzionale cit., p. 4. Che anche alle persone giuridiche private (comprese quelle che operano nel campo del diritto positivo) corrisponda un «ordinamento», è una nozione ormai unanimemente condivisa. Lo nega per le associazioni il Rubino, Associazioni non riconosciute, 1940, p. 42 ss., 58, 92 ss., 99.
  96. E’ evidente che la concezione della persona giuridica come centro meramente giuridico di riferimento di diritti e doveri – nel senso strumentale che vedremo nel § seguente – presenta un grado notevole di affinità con le teorie giuridiche in genere e in particolare con quelle dello Jhering, del Kelsen, del Kokourek e dello Scelle (Op. cit. supra alle note 9 e 11), nonché con il «Beziehungspunkt» del Rümelin e del Mayer (Op. cit. sopra alla nota 9). Tuttavia, a parte quanto diciamo più avanti soprattutto in merito alla dimostrazione della teoria, la concezione che sosteniamo non coincide con quella della scuola pura del diritto – nonostante la nostra convinzione che il metodo di questa scuola sia essenziale per la comprensione del fenomeno – perché la riduzione in termini meramente giuridici è raggiunta da questa dottrina – e dal suo seguace italiano (Majorca, Op. cit., p. 441) – anche per le persone fisiche, che a nostro avviso corrispondono ad entità reali date. La tesi sostenuta diverge poi da quella del Rümelin e del Mayer per due ragioni. Innanzi tutto perché anche questi autori estendono le teorie del «Beziehungspunkt» alle persone fisiche, nelle quali a nostro avviso non si può rinvenire alcun centro artificiale o giuridico d’imputazione. In secondo luogo perché essi pongono in ogni caso a «sostrato» del Reziehungsptfnkt un elemento reale (individuo, gruppo o altro), con la conseguenza che la loro teoria si riduce in sostanza al rilievo che la soggettività è un fenomeno giuridico di riferimento di situazioni soggettive o di norme.
  97. Per quanto riguarda la persona giuridica dello Stato v. infra, la sez. III di questo capitolo.
  98. Infra, nota 45.
  99. Ciò mi sembra implicitamente ammesso, p. es., dal Simoncelli, Istituzioni di dir. priv. it. (ed. Vassalli) Roma, 1920, p. 133, il quale risolve totalmente l’elemento materiale necessario per l’esistenza di una persona giuridica nell’atto di fondazione e nel riconoscimento: «La esistenza della persona giuridica – egli afferma (l. cit.) – comincia quando sussistono l’elemento di fatto ed il riconoscimento legale. Per la corporazione, l’elemento di fatto è l’atto di costituzione, cioè l’accordo di due o più persone allo scopo di dar vita alla corporazione col carattere di persona giuridica; per le fondazioni, è l’atto di fondazione, cioè la destinazione di un patrimonio ad uno scopo con l’intenzione di far sorgere una persona giuridica» (corsivi miei). Del «sostrato reale» della dottrina dominante (collettività, patrimonio, ecc.) qui non si parla. In senso analogo sembra esprimersi ad un certo punto il Coviello, Manuale di dir. civ. cit., 21617, il quale peraltro si contraddice subito dopo con la teoria degli elementi costitutivi (205 ss.), nella. quale alle fattispecie costitutive dei due effetti di cui si è discorso egli aggiunge i vari elementi che costituirebbero materialmente l’ente al quale la soggettività farebbe capo. Più esattamente Majorca, Il riconoscimento cit., p. 316 ss., secondo il quale il « sostrato» sarebbe la premessa, mentre il riconoscimento sarebbe la causa del fenomeno. In senso analogo v. Ferrara Persone giuridiche, 1938, p. 51; Barbero, Sistema istituzionale cit., I, p. 176, 187; Chiarelli, La personalità giuridica delle assoc. professionali, Padova, 1931, p. 252; Romanelli, Il negozio di fondazione cit., p. 101. Molto chiaro il Holland, Elements of Jurispr. cit., p. 34041 quando precisa che «Artificiel persons are created in England for instance by a charter granted by the executive authority, or by a special statute passed by the legislature, but of late years also by virtue of general statues, which prescribe the conditions under which voluntary associations may acquire a corporate character» (corsivi nostri). E nello stesso senso già il Blackstone, The Commentaries ecc., cit., I, p. 474.
  100. …nel senso che vedremo al § seg.
  101. L’elemento reale non è dunque affatto «irrilevante» nel fenomeno, come vorrebbe il Romanelli, Il negozio di fondazione cit., p. 31, con riferimento alle persone fisiche e giuridiche. Nella persona fisica il «substrato» reale (l’essere umano) viene in considerazione dal punto di vista giuridico in un duplice senso: come punto terminale della soggettività (e quindi suo presupposto) e come parte della realizzazione della fattispecie (autonoma o integrativa) della soggettività stessa. Nella persona giuridica esso svolge pure una funzione duplice, ma in entrambi i casi si presenta in funzione di fattispecie o parte della fattispecie di un effetto giuridico, in quanto da un lato è rilevante sia all’effetto della soggettività in senso stretto sia all’effetto della individuazione del punto di riferimento; dall’altro, però, concorre a entrambi i risultati come fattispecie o parte di fattispecie giuridica, poiché anche l’esistenza del punto di riferimento costituisce – a differenza dell’esistenza dell’essere umano «vivo e vitale» – un effetto giuridico
  102. Del patrimonio e dello scopo come dell’ente soggetto parla non solo la nota teoria del «patrimonio allo scopo» sopra ricordata. Ne parlano, in relazione alle fondazioni, per l’assenza dell’elemento personale in funzione «costitutiva», numerosi autori italiani che non accettano la teoria sul piano generale. Sembra accogliere l’idea, p. es., il De Ruggiero, Istituzioni cit., 1, p. 395 s.
  103. Infra, p. 222, 140 ss.
  104. Lo rileva il Messineo, Manuale cit., p. 279, che però si limita ad osservare che «Il patrimonio resta oggetto di diritti sebbene sembri doversi ritenere che, in difetto dell’elemento umano, il patrimonio non è mai soggetto. Il processo di personificazione serve, appunto, a dare un soggetto al patrimonio che ne manca». Ma è chiaro allora che il patrimonio non è un «elemento» della persona giuridica (v. rif. seg.), e che non è affatto indifferente, come afferma invece il Messineo (p. 273), concepire la persona giuridica come ente reale o come una finzione.
  105. La difficoltà non è evitata dal Giorgi, Ia dottrina delle persone giuridiche, I, parte generale, p. 53 sostituendo nelle fondazioni all’elemento personale intrinseco proprio delle corporazioni l’elemento umano costituente l’ambito d’azione della p. g. (elemento estrinseco). A parte l’evidente assurdità della costruzione, dimentica il Giorgi che al momento in cui la persona giuridica viene in essere questo elemento può essere del tutto indeterminato o inesistente. Del che si rende invece conto esattamente il Foderaro, Op. e l. cit. più sotto, alla nota 44. Si pensi a un fondo per borse di studio al quale non sia ancora pervenuta o non pervenga mai alcuna domanda da parte dei probabili interessati. Alle idee del Giorgi sembra aderire l’Eula, Personificazione, riconoscimento legale e capacità nella teoria giuridica degli enti morali, nella Riv. dir. civile, 1931, p. 447 ss.; e Persone giuridiche, nell’Enciclopedia giur. ital., vol. XIII, p. 47 ss., 52 ss.
  106. Un evidente segno di disagio a questo riguardo è costituito dalle continue oscillazioni delle varie teorie e degli stessi autori fra la concezione degli elementi reali come «presupposti» o come «elementi» della persona giuridica (v. per es. Messineo, Manuale cit., I, p. 274 (dove si parla di «presupposto») e 278 («elementi»).
  107. Messineo, Op. cit., p. 279.
  108. Messineo, Op. cit., p. 280.
  109. Non è il caso di passare sotto silenzio, a tale riguardo, il fenomeno della «corporation sole» del diritto inglese dove non c’è altro sostrato personale che un individuo (V. Jenks, Op. l. cit. supra, alla nota 8). Qui i casi sono due. O l’individuo è due volte soggetto nel medesimo ordinamento o l’«ente» sta fuori di lui.
  110. Nel senso che la persona giuridica possa cominciare ad esistere indipendentemente dall’organizzazione si pronuncia, almeno per le fondazioni, il Coviello, Manuale di dir. civ. ital. cit, p. 218. Nello stesso senso, con alcuni esempi, Foderaro, Contributo cit., p. 182, nota 2. Come la maggior parte degli organicisti, però, entrambi gli autori si fermano anche !oro incoerentemente a metà strada. Il che deriva soprattutto dal fatto che essi non tengono il debito conto degli ulteriori dati che verremo raccogliendo nei numeri seguenti (B e C). V. la nota 45 bis, p. 67.
  111. La tesi che «per effetto dell’entrata in vigore della Carta Costituzionale, sorsero a giuridica esistenza le «Regioni» in tal legge indicate», è stata accolta dalla Corte d’Appello di Venezia, decr. 7 apr. 1949, Mon. dei Tribunali, Milano, 31 maggio 1949 (anno 88, Serie IV, vol. IV, num. 10, p. 15152).Condividiamo fondamentalmente l’argomentazione che ha condotto la Corte ad escludere che «volontà del legislatore costituente fosse quella soltanto di fissare il tipo astratto del nuovo ente e di rinviarne la concreta realizzazione»: conclusione che la Corte giustamente fonda sul tenore dell’art. 131 della Costituzione, secondo il quale: «Sono costituite le seguenti regioni: Piemonte, Valle d’Aosta, Lombardia, Trentino ecc.», nonché su minori argomenti tratti dall’art. 132, dal par. X e VIII delle disposizioni transitorie e finali e dall’art. 57 della stessa Costituzione e dalla legge 6 febbraio 1948, n. 29, sui quali non mette conto di soffermarsi in questa sede. Solo in parte esatto, invece, ci sembra il ragionamento con il quale la Corte ha affermato resistenza della persona giuridica nonostante il difetto di «organi».Il Tribunale di Venezia aveva ritenuto che la Regione veneta fosse costituita «semplicemente in modo formale e istituzionale» e non sarebbe stata pertanto «ancora funzionante con carattere di esistenza materiale ed essenza giuridica» (Trib. Venezia, nella motivaz. della decisione cit. della C. d’App. p. 151): opinione che, a parte l’allusione all’eventuale carattere di enunciazioni programmatiche delle norme costituzionali in questione, si fondava evidentemente sulla circostanza dell’inesistenza dell’organizzazione effettiva come sostrato o parte del sostrato reale del fenomeno di soggettività giuridica nel senso comunemente attribuito a questa espressione (supra, p. 50-54). Ritenendo invece che la persona giuridica corrispondente alla Regione veneta esista nonostante il difetto di organi, la Corte ha implicitamente ammesso, a nostro avviso, che un centro artificiale di soggettività giuridica, (nel senso che si vedrà più avanti nel testo) può esistere giuridicamente per la mera volontà del legislatore e indipendentemente da un sostrato reale qualsiasi.

    Vero è che la Corte ha fatto leva – e qui cominciano le nostre riserve -, oltre che sul dato positivo dell’esistenza di norme giuridiche istitutive degli enti Regioni, che a nostro avviso costituisce condizione sufficiente per l’esistenza di persone giuridiche del genere, anche sulla presenza di un «prius, un elemento di fatto che fornisca le fondamenta del nuovo ente». E vero è altresì che queste «fondamenta» essa sembra rinvenirle proprio nel territorio e nella popolazione della regione, che costituirebbero per l’appunto, conformemente alla dottrina dominante (ed all’opinione del De Fanis, nota alla dec. in esame in Giurisprudenza ital., genn. 1950, I, 2 col. 2 che cita Ferrara, Teoria, 1923, 413 e Dir. delle persone e di famiglia, Napoli, 1941, 122), il sostrato della persona giuridica inteso come oggetto o insieme di oggetti investiti del riconoscimento. I.’insostenibilità di questo punto è tuttavia dimostrata – a prescindere da quanto si è detto e si dirà di seguito nel testo – dalla considerazione che in difetto di organizzazione effettiva quegli elementi non potrebbero costituire un’entità reale a sé stante assumibile a punto di riferimento di diritti e doveri. Dal punto di vista materiale, infatti, le Regioni designate dall’art. 131 sono dei territori popolati da masse informi, appunto perché non organizzate, d’individui soggetti. Identificare l’ente con questi elementi sarebbe assurdo. (Ma per un argomento ancora più forte v. sopra, p. 59 s. e, infra, p. 80 s.). Gli elementi in questione appaiono invece, più propriamente, in funzione di causa in senso lato della creazione da parte del legislatore del centro formale di soggettività e dei poteri e delle funzioni degli agenti (supra, p. 61, infra, p. 82). Del che la stessa Corte d’A. sembra ad un certo punto rendersi conto, sia pure in modo incerto e poco coerente, allorché afferma che «l’elemento di fatto che può dar 1uogo alla creazione di una regione consiste in caratteristiche (leggi: esigenze) storiche, geografiche, culturali, demografiche, economiche e in altre ragioni tipiche ambientali (e qui comincia la contraddizione) che delimitano e riducono ad unità etnica una determinata parte del territorio dello Stato ed i cittadini che la popolano». «Se interviene una legge – continua la motivazione – che, accertata la presenza di questi elementi, crede di doverli valorizzare e li riconosce sotto il nome di «regione», questa è come persona giuridica creata e non se ne può negare l’esistenza». Il « dar luogo alla creazione», la descrizione degli elementi reali in termini di «caratteristiche», e gli altri punti segnati dai corsivi (nostri), sono tutti contraddetti, è vero, dall’allusione all’«unità etnica» della regione e da quel «li riconosce sotto il nome di regione». Ma non sembrano alludere tutti proprio ad un fenomeno di «creazione» da parte del legislatore di un centro formale o artificiale di soggettività per i motivi ed i fini determinati dalle caratteristiche storiche, geografiche, culturali ecc.?

    Decisamente inesatti ci sembrano invece – e le ragioni appariranno più chiare dal seguito del testo – quattro punti della motivazione.

    a) Mal posta la questione della costitutività del riconoscimento. Se il riconoscimento sia «costitutivo» o «dichiarativo» è questione che si può fare pel riconoscimento di persone giuridiche private. in quanto si tratta di stabilire se la «creazione» derivi direttamente da norme di legge (delle quali l’atto di riconoscimento costituisca la fattispecie) o sia piuttosto un effetto nuovo dell’atto sovrano di riconoscimento: che è una questione che interessa poco ai fini della presente discussione. Non si vede in che senso, invece, si possa discutere de11a costitutività o meno del riconoscimento in un caso come quello della «Regione veneta», che è stata posta in essere senza dubbio direttamente dal legislatore costituente. È ovvio che l’atto legislativocostituente assorbe l’atto amministrativolegislativo di riconoscimento.

    b) Non diremmo poi che la persona giuridica priva di organizzazione effettiva sia paragonabile alla persona fisica in stato d’«incapacità di agire» o di «assenza» (in senso analogo alla motivazione in esame De Fanis, nota cit, col. 56). In quanto centro artificialeformale di soggettività la persona giuridica è una entità incorporea e come tale non agisce né vuole mai, nemmeno quando sia pienamente organizzata in fatto. D’incapacità o assenza si parlerebbe quini – dato il carattere permanente della deficienza – in senso profondamente diverso da quello in cui se ne parla per certe situazioni anomale di persone fisiche. La Corte d’A. ha nominato in sostanza, a nostro avviso, un «rappresentante» od «organo» provvisorio della regione veneta piuttosto che un «curatore» all’«incapace» o all’«assente». Ma qui si tratta, comunque, di parole.

    c) Senz’altro da respingere ci sembra invece 1’idea che la persona giuridica si contrapponga a quella fisica perché quest’ultima dovrebb’essere -, come ha detto la Corte – «nata» e «viva», mentre la prima basterebbe che fosse «nata». Il concetto esatto è che la persona giuridica è un’entità incorporea e quindi comincia ad esistere (cioè «nasce») e continua ad esistere («vive», se si vuole) sino a quando l’ordinamento non disponga diversamente. Non è esatto dire, quindi, che «nasce» e «non vive ». Materialmente non nasce né vive. Figuratamente nasce e vive.d) Non condividiamo infine l’eccezione che la Corte stabilisce per la persona giuridica dello Stato (diritto interno) quando osserva che l’esistenza di questa non si «riconnetterebbe» (a differenza di quella delle altre persone giuridiche) alla «volontà creatrice» della legge. La Corte confonde, evidentemente, il fenomeno storicosociale dello Stato e dell’ordinamento con il fenomeno della persona giuridica dello Stato. Fenomeno quest’ultimo che rientra nel contenuto dell’ordinamento al pari di quello che si verifica in ogni altro caso di persona giuridica privata o pubblica. Ma su questo punto v. le pagine 98 ss

  112. Il fenomeno della nascita di p. g. indipendentemente dall’esistenza dell’organizzazione o dell’ente reale non è di per sé decisivo perché non implica necessariamente che nei casi in cui il sostrato reale esiste esso sia estraneo all’essenza dell’ente morale.
  113. E a nessuno verrebbe in mente viceversa di negare la qualità giuridica di membri a nuovi soci regolarmente eletti dall’assemblea perché non partecipino materialmente alla vita dell’ente, oppure di negare la qualità di organi a coloro che siano giuridicamente investiti di tale qualità in modo conforme allo statuto sol perché non abbiano assunto materialmente l’ufficio.
  114. Infra, p. 74, testo e nota 61.
  115. Per ulteriori sviluppi del punto infra, p. 79. Il rilievo non ha nulla a che vedere col fatto che le modificazioni dell’ente giuridico sian dettate da volontà ed esigenze umane di natura materiale o ideale.
  116. È la differenza che passa tra il fare la storia d’una società o istituto e il descriverne l’ordinamento giuridico.
  117. V. per es. De Francesco, Persona giuridica, nel Nuovo Digesto Italiano, IX (1939), p. 945; Eula, Persona giuridica, cit. nell‘Enciclop. giurid. ital., cit., p. 161 ss. Per la distinzione fra cause «estrinseche» e «intrinseche» v. Allara, Op. cit., p. 168.
  118. Si verifica in ogni caso, ed anche in quello delle persone giuridiche private, il fenomeno descritto magistralmente dal Verdross, A. v., Dic Verfassunlg der Völkerrechtsgemeinschaft, cit., p. 144 in fine, con riferimento allo Stato non sovrano (Stato membro di uno Stato federale): «Ein nichtsouveräner Staat geht daher unter, wenn der souveräne Staat, in der jener eingegliedert ist, seine Teilordngngnichtsounveränen Staat’’aufhebt, indem er seine innere Gliederung ändert» (corsivo nostro). Ciò è tanto più significativo in quanto il Verdross, a differenza dei seguaci delle teorie che sopra abbiamo chiamate «giuridiche» (supra, p. 48 ss.), non riduce la persona giuridica al solo elemento giuridico. (Per gli sviluppi di questo rilievo sul piano del diritto internazionale, v. infra, p. 177 ss.).Resta da vedere se lo stesso fenomeno si produca quando un’associazione privata rimane in vita come «associazione non riconosciuta»: se in questa, cioè, i rapporti fra i contraenti continuino a svolgersi nell’ambito di una comunità giuridica parziale come nell’associazione riconosciuta.
  119. Un parallelo efficace ma improprio e assurdo si potrebbe stabilire soltanto con quei fenomeni di «liquidazione» di persone fisiche dei quali si hanno tristi esempi nella prassi di certi regimi. Con la differenza che mentre in questo caso una parte del fenomeno si svolge sul piano meramente materiale, nel caso della persona giuridica la stessa cancellazione dell’«ente» costituisce un fenomeno puramente giuridico.
  120. Considerazioni analoghe valgono per gli effetti della delibera di scioglimento e della scadenza del termine statutario.
  121. Malgrado la confusione sempre ricorrente fra l’ente e la qualità di soggetto, sembra orientato in questo senso il Ferrara, Persone giuridiche, 1938, p. 274 ss., quando osserva che «Il venir meno del gruppo degli associati, del patrimonio, l’inutilità conseguente dello scopo e simili, possono essere motivi che potranno essere apprezzati… come ragioni più o meno urgenti per ritirare il riconoscimento»: più chiaro però, a parte l’attribuzione al solo riconoscimento d’una funzione che l’ordinamento può esplicare anche per via diretta (società commerciali), in Diritto delle persone e di famiqlia, Napoli, 1941, p. 153 (« … come l’ente è nato per l’intervento dell’autorità governativa, così non può sparire senza analogo intervento statale»). Altrettanto evidente è la qualifica del1e pretese cause come presupposti dell’estinzione nella vivace trattazione del Barbero, Sistema istituz. cit., p. 189.
  122. È questa l’opinione prevalente. V. tra gli altri Coviello L. {Jr), Scr. cit., p. 806-807; Ferrara, Diritto delle persone cit., p. 155; Allara, Nozioni fondamentali cit., p. 170.
  123. Sul significato dell’istituto della liquidazione agli effetti della nozione della persona giuridica v. ancora infra, questo stesso num., p. 75.
  124. Coviello L. {Junior), Osservazioni in tema di estinzione delle persone giuridiche, nella Riv. trimestr. di dir. e proced. civ., III (1949), p. 803 ss. e gli aa. cit. ivi, nota 2; Gangi, Persone fisiche e persone giuridiche cit., p. 254; Barbero,Sistema istituz. cit., p. 190.
  125. V. Ferrara, Persone giuridiche, 1938, p. 274; Dritto delle persone e di famiglia, p. 153; Allara, Nozioni fondamentali cit., p. 16873 e spec. 171, 172 ss.; Santoro Passarelli, Istituzioni cit., p. 26-27; ed anche, nonostante si tratti di un «realista», la descrizione delle fattispecie estintive in Bonfante, Istituz., rist 10a ed., Torino, 190ó, p. 70 (§ 21). L’ammissione non è mai piena dal nostro punto di vista per il fatto che questi autori, persuasi come sono che alla persona giuridica corrisponda come punto terminale della soggettività un ente reale, avvertono bene la giuridicità del fenomeno dell’attribuzione o cessazione della soggettività ma non avvertono chiaramente che a questo effetto si accompagna quello della cancellazione del centro stesso di soggettività corrispondente all’organizzazione giuridica. Le loro affermazioni restano tuttavia significative perché espresse sovente in modo incompatibile con la pretesa natura reale dell’ente soggetto: come quando il Ferrara dice, per es., che «l’ente è nato per l’intervento dell’autorità governativa» …e «non può sparire senza un analogo intervento». L’ammissione del dato antiorganicistico è poi lampante nella efficace immagine adoperata dal Messineo, Manuale di dir. civ. e commerc. cit., p. 293: «la persona giuridica muore per il diritto, se pur non possa morire fisicamente» (l’ultimo corsivo è nostro). In senso analogo Barbero, Sistema istituzionale cit., I, p. 18990).
  126. Ciò è particolarmente evidente nelle società commerciali, dove la fattispecie costitutiva si riduce presso che esclusivamente all’atto negoziale.
  127. Assorbimento in altro o altri comuni, smembramento in due o più comuni ecc.
  128. Il Ferrara osserva che la necessità dell’intervento dello Stato (cioè dell’ordinamento) per l’estinzione dell’ente si ammette in dottrina «senza difficoltà» per le corporazioni pubbliche e ipotizza il caso di un comune di cui siano periti tutti gli abitanti (Op. ult. cit., p. 274, e sulla stessa ipotesi già Romano, S., Il Comune cit., Milano, 1908, p. 221). Nell’ipotesi più realistica fatta nel testo, lo Stato potrebbe non solo mantenere in vita l’ente come ordinamento «virtuale», ma assegnargli, p. es.. anche dei fondi in vista dello sperato recupero del territorio. Fenomeni del genere possono anche verificarsi nelle frequenti soppressioni modificazioni e ricostituzioni di Comuni o province.
  129. Alludiamo alla questione sorta al Congresso nel 1865 in merito alla posizione giuridica degli Stati secessionisti durante e dopo la guerra civile. Secondo il Rappresentante Stevens, la ribellione importava l’uscita dello Stato dall’Unione. Secondo il Senatore Summer invece, essa aveva determinato «an instant forfeiture of all those functions and powers essential to the continued existence of the State as a body politic». «The effect of secession was ultimately to reduce the State’s domain to the status of unorganized territory. Under the Constitution, Congress had exclusive powers to govern the territories; hence the late Confederate States were now completely subject to Congressional authority» (Kelly and Harbison, The American Constitution, Its Oriqins and Development, New York 1948, p. 455). Non è prevalsa però né la tesi dell’uscita dall’unione né quella dell’estinzione degli Stati, e si è affermata invece, per strano che possa sembrare agli organicisti, proprio la tesi che le «entities» corrispondenti ai singoli Stati Confederati (e noi leggiamo «enti giuridici», «persone giuridiche», « ordinamenti derivati» e «centri giuridici d’imputazione») erano rimaste immutate («unchanged») nonostante la ribellione (noi leggiamo immutate per l’ordinamento federale superiore) – Op. cit., p. 456 -, ed erano persistite quindi giuridicamente identiche, dal punto di vista ed agli effetti dell’ordinamento federale. per tutta la durata della guerra civile. Nel senso della persistenza degli Stati v. anche il noto caso Texas c. White, ricordato insieme con altri dal Bryce, The American Commonwealth, I, The National Government, Londra, 1888, p. 429 in nota.È chiaro che le «persone reali» corrispondenti ai singoli ordinamenti ancorati all’ordinamento federale costituivano soltanto dei gruppi o comunità ribelli e si risolvevano, di fronte all’ordinamento federale – pur costituendo per loro conto delle comunità giuridiche – negli individui membriagenti passibili delle sanzioni del caso. È quindi assurdo che le si potessero identificare con le persone giuridiche del diritto federale. La sola condizione della persistenza delle persone giuridiche era che si trattasse per l’appunto degli enti legali «voluti» dall’ordinamento federale e che in e per quest’ordinamento esistevano. Vedremo a suo luogo il diverso aspetto internazionalistico della secessione sudista (Parte III, Cap. III).
  130. Che è il caso del distacco degli Stati Uniti dalla Gran Bretagna.
  131. Cfr. il passo del Verdross riportato sopra alla nota 50.
  132. Non costituirebbe motivo di meraviglia il fatto che la persona giuridica venisse tenuta addirittura in vita ugualmente per intervento eccezionale e diretto del legislatore.
  133. Un indizio non meno chiaro si ritrova nella teoria della capacità delle persone giuridiche e delle sue variazioni. La dottrina di maggioranza rivela una spiccata tendenza a porre il problema della capacità della persona giuridica sulla base del parallelismo fra il sostrato della persona fisica e quello della persona giuridica, e questa tendenza può anche apparire giustificata fino a quando si tratta di spiegare che le persone giuridiche non sono capaci, a causa della natura non individuale del loro « sostrato», di rapporti di famiglia, di diritti reali d’uso e di abitazione, e della testamentifactio attiva. Fin qui tutto procede bene perché il dato negativo dal quale partono i realisti effettivamente sussiste ed è anzi approssimato per difetto giacché si tratta anzi di assenza di ogni ente reale – nel senso di non coincidenza dell’ente reale con quello giuridico – piuttosto che del suo carattere «non umano». Quando però dal novero dei rapporti del genere – rispetto ai quali non può non essere decisivo il carattere «non umano» dell’ente – si passa al campo dei rapporti patrimoniali – che e la materia in cui si pongono le vere questioni di capacità degli «enti» in parola -, il problema della capacità non si risolve in ultima analisi valutando, come nel caso delle persone fisiche, le caratteristiche del «sostrato» delle singole persone giuridiche in relazione ai singoli rapporti ed alle disposizioni generali o partico1ari sulla soggettività o la capacità giuridica.Si procede fondamentalmente, invece, sulla base dell’ampiezza della sfera funzionale dell’«ente» quale risulta individuata dallo scopo legalmente assegnatogli per iniziativa privata o per diretta disposizione del legislatore. Alle persone fisiche, che corrispondono a centri dati di volontà e di azione, fa capo una capacità commisurata alle loro possibilità materiali. Ma la capacità delle persone giuridiche è «dosata» in funzione dello scopo per il quale ciascuna di esse o determinati tipi sono costituiti. Ed a questo scopo i « mezzi» a disposizione dell’ente tendono ad adeguarsi e possono essere all’occorrenza adeguati mediante provvedimenti – costituzione di «organi»rappresentanti, modifiche statutarie – che non si possono considerare intesi a provvedere all’incapacità dell’ente (com’è il caso delle persone fisiche) ma come i soli mezzi – e quindi i mezzi normali – attraverso i quali le persone giuridiche partecipano del fenomeno soggettivo in funzione strumentale (v. infra, p. 90 ss.). Il carattere artificiale dell’ente rende in sostanza improponibile nei termini comuni non solo la questione della capacità di agire, ma anche quella della capacità giuridica.Anche negli ordinamenti che seguono il c. d. principio della «generalità» in contrapposizione a quello della «specialità» (o dell’ultra vires) (v. sull’argomento Ripert, Le principe de la spécialité, Parigi, 1906; Ferrara, Teoria cit., p. 827; Ardigò, La società per azioni nel diritto inglese, Padova, 1939, p. 39 ss.; Dominedò, Il problema delle società irregolari, Roma, 1929, p. 24 ss.; Bolfatti, La società semplice, Milano, 1947, p 242 ss.; ed i cenni del Santoro Passarelli, Istituzioni cit., p. 23 s.), la questione della capacita è sempre impostata dal legislatore e deve essere impostata dall’interprete su una base funzionale e statutaria e in questo senso sul principio della «specialità». La prevalenza del principio della generalità significa che in un ordinamento si procede più per «tipi» e si largheggia nel consentire la partecipazione delle persone giuridiche a rapporti strumentali rispetto alle attività che rientrano nei loro fini specifici. Ma nei casi limite – che son quelli che contano – si fa capo al criterio funzionale della specialità e dell’ultra vires. È a questo criterio, p. es., che si ispira la norma dell’art. 402 sui poteri tutelari degli istituti di assistenza (v. Ferrara, Teoria cit., p. 827; Barbero, Sistema istituì. cit., I, p. 180). Ed è sulla base di questo criterio che la stessa questione della capacità delle persone giuridiche in materia di tutela o adozione dovrebbe risolversi in mancanza di disposizioni espresse di legge che la conferiscano o la neghino. Se una società anonima non può esercitare le funzioni di cui all’art. 402 cod. civ. it. non è certo perché essa manca di mezzi materiali adatti. Basterebbe che assumesse un precettore. La ragione sta nel fatto che la società anonima ha una ragion d’essere legale specifica diversa da quella di un istituto di assistenza. È «fatta» per «fare la società anonima» e non l’istituto d’educazione. La persona giuridica è incapace di «reato» (v. Ferrara, Persone giuridiche, 1938, p. 258 ss.; Gangi, Op. cit., p. 21416) non tanto perché non sia suscettibile di azione punitiva, ma perché esiste come soggetto se e nei limiti in cui agisce nell’ambito del lecito statutario. E l’esclusione d’ogni riferimento diretto alla realtà materiale è particolarmente evidente nelle limitazioni di capacità derivanti dallo stato di liquidazione (v. sull’arg. Ferrara, Diritto delle persone cit., p. 254, e Coviello L., (Junior), Scr. cit., p. 807 ss.).Nel senso della «specialità» sono sostanzialmente orientati gli autori che dubitano se non sia il caso di parlare di limitazioni della stessa «personalità» della persona giuridica anziché di limitazioni di capacità, come il Messineo, Manuale cit., 1942, p. 137. A parte la questione di sapere che differenza vi sia fra capacità e personalità, il dubbio deriva proprio dal carattere funzionale della soggettività e capacità della persona giuridica.
  134. V. Ferri, La fusione delle società commerciali, p. 186 ss. e passim. Non si comprende, quindi, il riferimento dello stesso A. al rilievo del Gierke, Genossenschaftstheorie, p. 865 (ibid., p. 187) che «die Rechtssubjektivität erst aus den Elementen der aufgelösten Persönlichkeit geschaffen wird», che si fonda su di una concezione della persona giuridica completamente diversa.
  135. Ferri, La fusione cit., p. 9. Per altre opinioni v. gli autori citati ivi ed alle pp. ss. Una opinione non conforme e decisamente organicistica professa il Soprano, Trattato teorico e pratico delle soc. commerc., II, p. 898.
  136. Mutatis mutandis lo stesso vale per la trasformazione delle fondazioni. La distinzione fra elemento giuridico e realtà sottostante è anzi qui più evidente.
  137. Ferri, La fusione cit., p. 186 s., dove risulta chiara anche la contemporaneità dell’estinzione degli enti in fusione e della nascita dell’ente nuovo.
  138. V. art. 28, 1° comma cod. civ. it. e Messineo, Manuale cit., p. 291, spec. 293 pr.Con ciò non ha nulla a che vedere il fatto che attenendosi all`id quod plerumque accidit si possano individuare i criteri di politica legislativa in materia e le varie fattispecie alla realizzazione delle quali l’uno o l’altro effetto è condizionato, pervenendo, per es., alla conclusione che in 1inea di massima si ha incorporazione nei casi di modesti complessi assorbiti da «organismi» maggiori e fusione nei casi di compenetrazione di complessi di portata equilibrata. Resta il fatto che nei casi limite la questione non si risolve che su base legale. E ciò senza contare che nulla esclude che si addivenga in singoli casi a provvedimenti ad hoc ispirati da ragioni di politica legislativa particolari; e che non tengano conto affatto, per es., della realizzazione o meno della fattispecie normale di certi effetti, dettando disposizioni sul caso specifico che conducano a conseguenze diverse.
  139. Sull’argomento dovremo tornare in tema d’identità degli enti soggetti dell’ordinamento internazionale. V. infra, la parte III, Cap. IlI.
  140. Num. seg., p. 87 s.
  141. Nei limiti, s’intende, in cui qualsiasi fenomeno giuridico si «stacca» dalla realtà sociale. Si capisce che il diritto deriva dalla società e che le norme entrano in funzione quando ne sono in fatto realizzate le ipotesi.
  142. Né dalla negazione della possibilità che vengano assunti a soggetti degli enti collettivi dati (infra, p. 87 s. e ancora il Cap. seguente).
  143. La nozione di persona giuridica che difendiamo non ha nulla a che vedere con la « purificazione» del concetto di soggettività (supra, p. 13, infra, p. 132 ss., nota 172), purificazione che vale anche per la teoria della soggettività delle persone fisiche. Il tratto distintivo delle persone giuridiche risiede per noi nella giuridicità dello stesso punto di riferimento, in contrapposizione alla natura materiale del punto di riferimento costituito dall’essere umano. La giuridicità del riferimento stesso e delle situazioni giuridiche «riferite» è invece – a parte la sua funzione strumentale nel caso delle persone giuridiche – un tratto comune di entrambi i fenomeni.
  144. V. infra, Cap. III di questa Parte.
  145. Per la curiosa teoria dello statuto come «fatto storico» v. la sez. V del presente Cap.
  146. Infra, sez. cit.
  147. V. il seguito immediato del testo.
  148. Perché le teorie della realtà corrispondessero al vero, il gruppo sociale dato dovrebbe rimanere il soggetto nonostante qualunque modifica illegale che intervenisse nella sua struttura reale.Non basta dire quindi – come fa il De Francesco, Scr. cit., p. 935 – che il diritto «trasforma» l’organizzazione reale nella sua intrinseca struttura o che la persona giuridica «è una creazione del diritto, il quale trasforma una realtà sociale esistente»; né – come fa l’Alessi, La responsabilità della pubblica amministrazione, Milano, I, 1939, p. 145 – che il diritto «imprima una forma» al sostrato reale. E nemmeno è esatto parlare di «manipolazione tecnica» alla quale la realtà sociale, assurta per proprio conto ad unità ideale, sarebbe sottoposta dal diritto (Barbero, Sistema istituzionale cit., I, p. 172). Per affermazioni dello stesso genere a proposito della persona giuridica dello Stato v. infra, p. 11415.
  149. Questo minimum si ritrova certamente nelle concezioni del diritto come sistema normativo della vita sociale realmente esistente in seno alla società: sistema che, pur trovando la sua fonte materiale nella società umana sulla quale agisce, resta sempre distinto nel suo contenuto normativo dai fatti che nella società stessa si producono (sia dai fatti stessi di produzione giuridica primaria e secondaria, sia dai fatti di realizzazione del diritto); e non s’identifica, salvo che nell’attimo di assoluta conformità della realtà sociale al diritto, con la «struttura» della società sulla quale agisce ma tende piuttosto a dare o conservare una «struttura» alla realtà sociale. La distinzione scompare solo quando si confonda il diritto con la società stessa e lo si identifichi con la struttura della società: il che fanno non pochi internazionalisti in omaggio, a nostro avviso, a un malinteso realismo (sul quale infra, nota 84, p. 84 s., e p.l13).La tendenza è piuttosto diffusa e si ricollega soprattutto alla teoria del Romano, che identifica il diritto con l’istituzione e il corpo sociale, e secondo la quale la «struttura» sarebbe la forma del corpo sociale. Salvo a ritornare più avanti su questa teoria, quanto si è detto nel testo ci sembra sufficiente a dimostrare i pericoli ai quali si va incontro abusando di un termine come a parola « struttura» per designare la posizione e la funzione del diritto rispetto alla società. Né ci sembra molto felice la sostituzione della parola «struttura»a con «sovrastruttura» per quel certo che di statico che anche questo termine suggerisce. Nel concetto di diritto, mi pare – sia che lo si veda in senso negativo inteso a conservare ad una società un certo assetto («struttura»), sia che lo si veda inteso ad imprimere alla società un assetto più o meno nuovo – è necessariamente insita, quali che siano i mezzi di coazione apprestati per la sua attuazione, l’idea di «forza» (in senso lato e non necessariamente materiale) intesa al raggiungimento di certi fini. Forza, beninteso, non estranea alla società su cui agisce. ma espressione delle correnti e tendenze dominanti in un dato momento storico nella società stessa, quale che sia la misura in cui queste si conformano alla volontà degli enti componenti la società intera e si rendono interpreti dei loro interessi. Questa forza potrà variare all’infinito e con qualsiasi frequenza in estensione, in intensità, in direzione, nei princìpi ai quali s’ispira e nelle fonti dalle quali emana, ma non può perdere la sua natura di forza senza che il dritto s’identifichi con il fatto venendo così a scomparire del tutto.Più che sulla teoria delle p. g. inferiori, il concetto del diritto come «struttura» – del quale fa una interessante applicazione al diritto internazionale il Giuliano, Op. cit., spec. p. 231 ss. e passim – influisce a nostro avviso negativamente sulla costruzione della p. g. dello Stato (infra, p. ll0 ss.).
  150. Quando si riconosca al diritto questo minimo di autonomia non si può non vedere che gli elementi che si presentano come presupposti o parti della fattispecie costitutiva dell’ente giuridicosoggetto corrispondente alla persona giuridica o come fatti di attuazione di questo ente nella realtà sociale sono qualcosa di distinto dalle valutazioni che costituiscono l’ente medesimo. Nella prima funzione, gli elementi reali in questione non differiscono dai fatti che sono il presupposto o che costituiscono la realizzazione di qualunque altra fattispecie giuridica. Che si tratti del gruppo dei soci promotori di una associazione, o dello scopo o degli interessi più o meno solidali che li ispirano, della persona del disponente o dei beneficiari di una fondazione, o dell’organizzazione effettiva di un gruppo d’individui e dei loro mezzi patrimoniali, o delle varie circostanze che inducono lo Stato alla creazione di un nuovo comune o d’una provincia, si tratta soltanto di elementi di quella serie più o meno complessa di atti giuridici che realizzando la fattispecie prevista (atto costitutivo, atto di fondazione, riconoscimento, legge istitutiva) determinano l’effetto della costituzione dell’ente giuridico da parte dell’ordinamento. Ad effetto giuridico realizzato, poi, quegli stessi elementi appariranno come l’attuazione dell’effetto medesimo: un gruppo di persone investite della qualità di soci o di rappresentanti dell’ente, un insieme di quote sociali costituenti i beni dell’ente, un insieme di attività conformi allo scopo dell’ente ecc. Né varrebbe osservare, come s’è avvertito, che nella maggior parte dei casi – quelli c. d. normali – l’entità reale costituita da uno o più di questi elementi o dal loro insieme corrisponde, in quanto «legittima», all’ente legale. Si dimenticherebbe invero che l’eventuale coincidenza tra fatto e diritto in un certo momento – cioè i! fatto che lo statuto si presenti perfettamente attuato in quel momento nella composizione e nell’organizzazione materiale dell’ente -, non esclude che in un momento successivo la coincidenza venga meno, realizzando o la fattispecie estintiva dell’ente o una situazione antistatutaria e quindi antigiuridica Nessun giurista potrebbe fare pertanto dei fatti in questione l’ente o una parte dell’ente corrispondente alla persona giuridica per le stesse ragioni – proprio per le stesse ragioni – per le quali non gli verrebbe in mente di identificare la fattispecie costitutiva o acquisitiva della proprietà di Tizio sul fondo oppure il rapporto materiale sussistente tra Tizio, il fondo e gli altri consociati (e in particolare il rispetto da parte di costoro del potere esclusivo di Tizio sul fondo) con il «diritto di proprietà di Tizio sul fondo». Il che non toglie che siano reali – cioè realmente esistenti nella realtà storica – e l’ente giuridico e il diritto di proprietà di Tizio sul fondo.
  151. Nota prec.
  152. Le teorie che attribuiscono all’ente un’essenza extragiuridica e che si qualificano «realiste» s’ispirano a un concetto di realismo giuridico assolutamente inaccettabile e in tutto simile al concetto di diritto come «struttura della società» testè ricordato e criticato (nota 81). Concetto del quale si può trovare una chiara esposizione alla voce «Realtà giuridica» dei Frammenti cit. del Romano, p. 204 ss., ricca di riferimenti alla nozione di persona giuridica.Secondo queste teorie «realtà giuridiche» sarebbero le «istituzioni», i «corpi sociali», nonché «singole posizioni» o «singoli rapporti». Allo stesso modo come il diritto sarebbe costituito non soltanto delle norme ma anche del corpo sociale, dell’istituzione o dell’organizzazione che le esprime, sarebbero enti giuridici uno Stato, una Chiesa, la società internazionale, una famiglia (v. Romano, Op. cit., p. 205). Realtà giuridiche quest’ultime che non sarebbero create dal diritto « al nulla, ma raccogliendo, componendo assieme, ordinando i vari elementi di cui essi constano» e dando «vita reale ed effettiva, nel mondo giuridico, ad enti che non si confondono e non si identificano con nessuno di quegli elementi, ma acquistano una propria individualità ed una propria essenza». E affermazioni analoghe si ritrovano nella teoria degli organi delle p. g. (infra, p. 138 ss.) e nella teoria della p. g. dello Stato (infra, p. ll0 ss.).Questo modo di vedere, che è condiviso da molti giuristi, implica a nostro avviso la commistione della realtà giuridica ed extragiuridica a danno di quella chiarezza d’idee che proprio le teorie della realtà considerano loro monopolio esclusivo. Di giuridico nello Stato italiano c’è l’ordinamento giuridico italiano; nel Comune di Roma l’ordinamento del Comune di Roma; nella famiglia il sistema di diritti, doveri, rapporti e via dicendo dai quali la famiglia è retta. I cittadini, il territorio e l’organizzazione dello Stato o del comune, i membri della famiglia e i rapporti che in fatto sussistono fra costoro sono i titolari, gli oggetti o l’attuazione dei diritti e dei doveri, non costituiscono 1’«ente giuridico». Ragionando con i teorici realisti si dovrebbe dire che l’insieme costituito dall’individuo proprietario del fondo, dal fondo stesso e dai consociati destinatari dell’obbligo di astensione da turbative costituisce una «realtà giuridica».
  153. Si è visto del resto come sia proprio questa tendenza a portare gli stessi antiorganicisti a contraddire se stessi quando, dopo aver data la dimostrazione del tutto superflua della «giuridicità» della qualità di soggetto, partono alla ricerca del «sostrato» reale (supra, nota 19, p. 51 ss.).
  154. Quella fra ente materiale e ideale è la contrapposizione fra le teorie rea1iste «organiche» e «inorganiche» (v. Miceli, La realtà della persona dello Stato, nella Riv. internaz. di fil. del dir., 1922, p. 27475). Contrapposizione che non coincide con la distinzione fra teorie della realtà e teorie giuridiche se non nel caso che s’intendesse l’idealità, l’astrattezza o la concettualità dell’ente nel senso esclusivo di «giuridicità». Per noi la persona giuridica è ente astratto, ideale dal punto di vista giuridico solo in quest’ultimo senso. L’ente ideale, astratto o il concetto dell’ente reale o storicosociale corrisponde al concetto dell’ente che si forma nella coscienza dei consociati e resta come tale nel mondo della realtà extragiuridica.
  155. All’«astrattezza» fanno capo p. es., accanto allo stesso concetto di ente «reale» o «collettivo», Coviello, L., Manuale, cit., p. 199; Cicala, Rapporto giuridico, cit., p. 15 ss.; Perassi, Introduzione alle scienze giuridiche cit., p. 47; Morelli, Nozioni cit., p. 122, 203.
  156. E’ il caso di aggiungere a questo proposito che i giuristi tendono a scambiare frequentemente il «giuridico» con l’«ideale» o «spirituale», determinando a volte degli equivoci che trascendono la costruzione di singoli fenomeni.Il diritto è una certa specie di fenomeno normativo della vita sociale e in questo senso è un «reale». È il nostro pensarlo che è «ideale» o «spirituale». Questo è ovvio. Il «reale» giuridico, poi, può ispirarsi o essere determinato da fattori materiali o ideali, avendosi così un diritto a tendenza prevalentemente materialistica o idealistica a seconda delle epoche e delle tendenze. Tanto il primo che il secondo ordine di fattori, però, in tanto determina diritto in quanto determina un fenomeno normativo reale d’una certa specie. E anche questo è ovvio. Senonché, la dottrina è portata a volte a confondere il «normativo» con l’«ideale» o l’«idealistico», e il «reale» con il «materialistico». È invalso l’uso, p. es, di qualificare come idealistiche le dottrine kelseniane in quanto (fra l’altro) tendono a valorizzare la funzione normativa del diritto. A parte la qualifica che alla dottrina in questione spetti dal punto di vista della contrapposizione idealismomaterialismo (che qui non interessa e sarebbe forse improprio porre in questi termini) la cosa non avrebbe importanza se nella qualificazione della dottrina «normativa» come idealistica non si celasse l’idea del tutto gratuita che questa dottrina neghi la «realtà» del fenomeno giuridico risolvendolo nel trascendentale. Per noi si può essere buoni giuristi quali che siano le premesse idealistiche o materialistiche dalle quali si parte, purché si ammetta l’essenziale: cioè la normatività del diritto, in mancanza della quale non avremmo diritto né idealistico né materialistico. Ciò sia detto specialmente per gli autori che sembrano nutrire l’idea che i soli giuristi che riconoscano la «realtà» del fenomeno giuridico siano quelli di tendenza marxista più o meno apertamente dichiarata: come sembra fare, sia pure nell’ambito di una giustificata accentuazione dell’origine sociale del diritto, il Giuliano, La Comunità internaz. ecc. cit., p. 103 ss., spec. nota 108, p. 147 nella critica al Kelsen ed allo Ziccardi.
  157. Un po’ a tutti questi motivi si rifà probabilmente il Campagnolo, Nations et droit, Parigi, 1938, p. 7 ss. e passim.
  158. Il punto è svolto ora con grande chiarezza dal Kelsen nella General Tbeorv cit., p. 98 ss., ma spec. 183 ss., criticando le teorie dello Stato come unità sociologica determinata e individuata dal fatto della vita associata (Interaction), dalla volontà comune o dall’interesse, dalla «organicità» o dalla forza (Domination). Fattori tutti che il K. non considera idonei a determinare l’unità.
  159. Il Kelsen, ora nella General Theory cit., fa capo alla natura individuale-umana degli atti giuridicamente rilevanti (p. 101103), alla destinazione corrispondente della sanzione giuridica (p. 3 ss., 108 ss., 197 ss.) ed all’impossibilità d’individuare una collettività o comunità umana indipendentemente dall’ordinamento che la definisce e l’organizza (1. cit. nella nota prec.). Il Duguit, Op. l. cit., fa capo alla «invisibilità» dell’ente collettivo e all’individualismo politicofilosofico.
  160. Nello stesso ordine d’idee è il Verdross, Die Verfesssung cit. p. 126.
  161. Non neghiamo, cioè, che i fattori storicosociali enumerati nelle note precedenti determinino una coesione fra i membri del gruppo tale che questo possa essere assunto a certi effetti come unità.
  162. E questo non nel senso che l’ente abbia imputati dal diritto i comportamenti d’individui, ma nel senso che il diritto prenda in considerazione l’attività o gli atteggiamenti del gruppo come tate. Sul che ampiamente infra, p. 140 ss., e sez. IV, Cap. seg., dove si discuterà la dottrina dominante che vede negli «Stati»soggetti dell’ordinamento internazionale delle persone giuridiche agenti attraverso individui nello stesso senso in cui agiscono attraverso individui gli enti morali (v. p. es., Ziccardi, La costituzione cit, p. 116).
  163. L’una o l’altra cosa – (non si sa bene) – sarebbe avvenuta nel diritto romano delle origini se fosse storicamente esatta la teoria delle famiglie «sovrane» del Bonfante e di altri romanisti, per la quale v. dell’A. cit., La «gens» e la «famiglia» e Teorie vecchie e nuove sulle formazioni sociali primitive in Scritti giuridici I, Torino, 1916,1 ss., 18 ss., nonché Luzzatto, Per un’ipotesi sulla origine e la natura delle obbligazioni romane, Milano, 1934, e Le organizzazioni preciviche e lo Stato, Pubbl. della Fac. di giurisprud. dell’Univ.di Modena cit., num. 71, 1948, spec. p. 11, 13 ss., 22, 24 e passim (con spunti di un certo interesse per gl’internazionalisti); Volterra, Sui «mores» della «familia» romana, estratto dei Rendiconti della Classe di Sc. morali, storiche e filosof., ecc. dell’Acc. naz. dei Lincei, Sez. VIII, vol. IV, 1949, nonché Il preteso tribunale domestico in dir. rom., estr. dalla Riv. Ital. per le Sc. giur. 1948, fasc. 14. Sulla teoria del Bonfante, secondo la quale, in sostanza, come è dimostrato dagli sviluppi del Luzzatto e del Volterra, l’antico ordinamento di Roma sarebbe stato una specie di ordinamento internazionale, v. in senso critico ArangioRuiz, V., Le genti e la città, Messina, 1934, 1 ss., 33 ss. e passim. Per considerazioni d’ordine generale sui gruppi di fatto soggetti negli ordinamenti primitivi – considerazioni sulla cui fondatezza non ci pronunciamo – v. Levi, A., Teoria generale del diritto, Padova, 1950, p. 380 ss., 387.Le questioni romanistiche agitate negli scritti citati presentano a nostro avviso un notevole interesse per gl’internazionalisti quale che possa essere la tesi da preferire riguardo alla definizione e costruzione del più antico diritto di Roma. Esse offrono spunti soprattutto in tema di rapporti fra ordinamenti e comunità giuridiche, sui quali v. il primo Scr. cit. del Volterra, spec. p. 5l9 ss. La teoria del Bonfante ha già richiamato l’attenzione del Perassi, Confederazione di Stati e Stato federale, Profili giuridici, Manoppello, 1910, p. 64-65, nota 1, il quale stabilisce un parallelo fra la posizione dei gruppi primitivi nella civitas e quella degli Stati membri dello Stato federale: parallelo che se fosse esatto escluderebbe che le genti costituissero dei gruppi di fatto per l’ordinamento della civitas. Ma v. sul punto infra, Cap. III di questa Parte.
  164. Sulla quale v. p. es. le considerazioni storicopolitiche dello Hamilton, A., in «The Federalist», A Commentary on the Constitution of the United States, ed. H. C. Lodge, New York, 1888, p. 89, alla sostanza delle quali s’ispirano probabilmente le teorie del diritto come fenomeno esclusivamente interindividuale.
  165. Infra, Cap. III di questa Parte.
  166. Su questo infra, p. 121 ss.
  167. Cfr. Kelsen, General Theory cit., p. 3 ss., 97.
  168. Il diritto «fingerebbe» l’esistenza di un ente unitario come «sostrato» della soggettività giuridica; ma che cosa è, in ultima analisi, questa finzione del diritto se non, appunto, una realtà giuridica? (Cfr. Ferrara, Pers. giur. cit., 1938, p 18. A parte il concetto ch’egli professa della «realtà giuridica» (supra, nota 84, p. 84 s.), e che non condividiamo, è nello stesso ordine d’idee, in tema di «funzioni» il Romano, Frammenti cit., voce Realtà giuridica, p. 205 ss.Significative per la insufficienza della teoria della finzione le considerazioni del Van Den Heuvel, De la situation légale des associations sans but lucratif, Bruxelles, 1884, p. 35, riportate dal Ferrara, Teoria cit., p. 146 in nota.
  169. Per questa funzione dallo statuto v. soprattutto Kelsen, General Theory cit., p. 100, 103.
  170. Secondo il Kelsen, General Theory cit., p. 102103, gl’individui soci godrebbero dello stesso diritto dell’associazione, soltanto «not in the usual, i. e. individual, but in a collective fashion». I soci della persona giuridica proprietaria, p. es., eserciterebbero, quando usano il bene, il diritto di proprietà dell’associazione.Noi preferiremmo dire che i soci hanno il diritto statutario di usufruire del bene ed esercitano questo diritto, non il diritto di proprietà. Il K. sembra pensare a un diritto quota di ciascun socio, mentre esistono e il diritto di proprietà dell’associazione e il diritto del socio di servirsi della cosa secondo le norme statutarie.
  171. Ciò non ha nulla a che vedere con la inettitudine della persona giuridica a costituire un centro di volontà ed azione giuridicamente rilevante. Sull’autonomia della qualità di soggetto dalla capacità di volere e di agire v., per es. De Francesco, Persona giuridica cit., p. 934.
  172. Ciò vale in modo particolare per le teorie del Duguit e dello Scelle, opere e ll. cit. Particolarmente deciso il Duguit, che perviene in sostanza alla negazione totale del fenomeno (L’Etat, le droit objectif ecc. cit., p. 5-8, 242 ss.) e risolve completamente lo Stato nei governanti. Il che vedremo valere in modo assoluto dal punto di vista dell’«attività» giuridicamente rilevante della p. g. (infra, p. 165 ss., spec. 169 s.). Per la critica di queste teorie, fino a quelle del Duguit e (implicitamente) dello Scelle, v., per tutti. Ferrara, Teoria delle persone giuridiche cit., 1923, p. 252 ss., spec. 257 ss. (con le riserve già formulate riguardo alla concezione di questo Autore).
  173. Stando alle teorie realistiche, le situazioni giuridiche soggettive, una volta assegnate alla persona giuridica «collettiva» cioè all’ente reale, «finirebbero» giuridicamente in capo a questo ente e si risolverebbero materialmente in situazioni (materiali?) favorevoli e sfavorevoli di individui fisici soggetti, della posizione di ciascuno dei quali nei confronti del tutto il diritto «esterno» all’ente si disinteresserebbe. È un po’ la stessa idea dell’organizzazione come «fatto storico», sulla quale ci dovremo fermare più avanti.
  174. Di «strumentalità» in senso materiale si parla invece come vedremo a ragione per la soggettività internazionale degli «Stati» (sez. III del Capitolo seg.). Dal quale punto di vista ci sembrano da condividere le considerazioni dell’Ottolenghi, Sulla personalità delle unioni di Stati, nella Rivista cit. p. 47477 ss.
  175. Non mette conto di spiegare l’ovvia analogia. Sul fenomeno, con riferimento al diritto romano e moderno v. per tutti Windscheid, Die ruhende Erbschaft, in Kritische Überschau, I, p. I86 e Dir. delle Pandette cit., p. 207 ss., che ne ha formulato il concetto; Fadda e Bensa, Note cit, I, p. 715; Ferrara, Trattato di dir. civ. cit., I, p. 453 ss.; De Ruggiero, Istituz. 3a, I, p. 202 ss., e gli aa. cit. da costoro.
  176. Il punto d’incontro tra le due figure è costituito dalla persona giuridica in funzione di diritto senza titolare (eredità giacente) o dalla persona giuridica con un solo membro (la «corporation sole» del diritto inglese).
  177. Supra, p. 43 ss.
  178. La differenza fra il centro d’imputazione dato e quello creato dall’ordinamento è evidentissima, p. es., nella finzione del diritto giustinianeo che la vita dell’ereditando si protraesse fino a: momento dell’accettazione dell’eredità (Arangio-Ruiz, V., Istituzioni di dir. rom., 10a, 1949, p. 74 ss.). Si trattava, evidentemente, non della continuazione «artificiale» dell’ente soggetto reale estinto, ma della pura e semplice sostituzione ad esso, nella titolarità di determinante situazioni, di una «persona giuridica» in senso tecnico; oppure della costituzione o del mantenimento d’un diritto «senza titolare».
  179. Che questa sia la linea di minor resistenza nella distinzione fra persone fisiche e giuridiche è riconosciuto molto chiaramente dal De Francesco, Persona giuridica, cit., p. 933, spec. num. 3.Per quanto ampia sia la funzione riconosciuta al diritto nella costituzione delle p.g., essa viene ridotta in ultima analisi all’attribuzione della soggettività giuridica ad un quid materiale. L’altra operazione, fa funzione che abbiamo visto svolgere al diritto rispetto alle sole persone giuridiche – che è poi il vero tratto differenziale del fenomeno – o non viene in considerazione o viene presentata come una mera azione unificatrice degli elementi materiali di cui l’ente si ritiene costituito e quindi sempre come una funzione aggiuntiva e secondaria rispetto all’essenza data dell’ente. Tanto nella persona giuridica che nella persona fisica l’ente sarebbe sempre un «essere» e in entrambe l’aspetto giuridico del fenomeno si ridurrebbe all’attribuzione della qualità di soggetto in senso stretto. Non ci si avvede che così facendo si lascia fuori dalla costruzione quell’organizzazione giuridica dell’ente che nel caso dello Stato comprende nientemeno che la costituzione. E non la si salva, come si vedrà, con l’artificiosa costruzione dell’organizzazione come «fatto storico».
  180. Infra, Cap. III di questa Parte.
  181. Delle teorie realistiche essa tien ferma l’idea d’un fenomeno di soggettività facente capo almeno strumentalmente ad un centro d’imputazione diverso dagli individui membri agenti, facendo salvo ed anzi valorizzando d’altra parte l’elemento costituito dalla giuridicità del centro d’imputazione e dell’organizzazione sottostante. Dalle teorie giuridiche essa accoglie l’idea fondamentale della persona giuridica come organizzazione giuridica di soggetti, senza negare d’altra parte l’esistenza d’un fenomeno di polarizzazione di diritti e doveri distinti e diversi dalle situazioni giuridiche facenti capo attraverso lo statuto agli individui membri agenti.
  182. A questo concetto ricorre a un certo punto il Ganci, Persone fisiche e persone giuridiche cit., p. 2 s., che si contraddice pero quando riconosce alle p.g. un’essenza extragiuridica.
  183. Questo e non altro significa l’idea comune dei teorici «realisti» che il diritto «troverebbe» nella vita sociale organizzazioni per la soddisfazione d’interessi e bisogni collettivi: organizzazioni che esso «personificherebbe» (Così p. es., De Francesco Persona giuridica cit., p. 935). L’elemento essenziale non è la personificazione, ma l’organizzazione giuridica della comunità, con le conseguenze che si son viste ai fini della individuazione dello stesso centro di soggettività. Il che è avvertito in parte dallo stesso autore ora cit. quando al rilievo comune dell’azione modellatrice del diritto sull’organizzazione data aggiunge che la risultante di questa azione «è qualcosa di diverso da quello che preesisteva» (De Francesco, Op. l. cit.).
  184. È un fatto noto. osserva Ferrara,Teoria, cit., 1923, p. 49, che «il campo del diritto pubblico è stato sfuggito dai seguaci della finzione [leggi: teorie tendenzialmente giuridiche] ed è dal diritto, pubblico che è cominciato e s’è ingagliardito il movimento che vede nelle persone giuridiche delle realtà s. In senso analogo Romano, Frammenti, cit., voce Organi, p. 148 s., il quale rileva ancora che la tendenza organicista (alla quale appartiene) sarebbe stata determinata, tra l’altro, dalla «sconvenienza» di «rappresentare lo Stato, l’ente sovrano, il soggetto superiore ad ogni altro, come una persona incapace, un minore o un ammalato di mente».
  185. Supra, num. 5, p. 57 s. Ciò è evidente non solo nel caso delle associazioni, fondazioni, società commerciali, comuni, provincie e via dicendo, che si costituiscano nell’ambito sociale stesso dello Stato, ma anche nel caso, p. es., che entri a far parte d’uno Stato federale una comunità già estranea. Anche in questo caso infatti – che è poi l’elevazione a persona giuridica di una comunità organizzata in fatto (ordinamento originario), – l’ente comincia e rispettivamente cessa di essere persona giuridica nell’ambito dell’ordinamento superiore quando il suo ordinamento viene rispettivamente assunto a parte dell’ordinamento federale o cessa di farne parte per effetto d’un mutamento giuridico nell’ambito dell’ordinamento federale stesso.
  186. Su questa difficoltà – ma in termini di «legittimazione» dell’ordinamento originario – v. Romano, L’insstallazione di fatto cit., p. 25.
  187. È questa la ragione, come si cercherà di chiarire in questa sezione, dei pericolosi equivoci ai quali può dar luogo una concezione impropria del metodo «realistico} nel diritto pubblico (infra,. p. 113 ss.).
  188. Non doveva dunque essere difficile per quelle dottrine spiegare almeno in teoria la formazione e la dissoluzione materiale dello Stato come la realizzazione della condizione giuridica (fattispecie) della legittimazione o della cessazione dell’ordinamento. E non è escluse che un esame di queste dottrine alla luce dei concetti moderni porti proprio alla conclusione che esse identificassero lo Stato dal punto di vista giuridico proprio con l’ordinamento di una determinata società in un dato momento storico.Se un problema esisteva, esso era quello di giustificare o condannare a seconda del caso sulla base del diritto divino o razionale «superiore» le formazioni e i disfacimenti di Stati e di governi comunque verificatisi (e effettivi :e diremmo oggi), e l’assenza di ogni legame formale del diritto divino o razionale con una realtà empirica doveva rendere in fondo questo compito piuttosto agevole. Quando non soccorrevano le formule esistenti non era difficile trovare la legittimazione o la condanna del nuovo stato di cose in una formula che tenesse conto della nuova realtà oppure in un atto idoneo a modificare la formula vecchia nello stesso senso. V sul punto Kelsen, General Theory, cit., p. 1l; Mortati, La Costituente, Roma, 1945, p. 36 ss.
  189. I rappresentanti più decisi di questa tendenza sono stati, in Italia, il Donato D., Il problema delle lacune dell’ordinamento giuridico, 1910, spec. p. 35; e La persona reale dello Stato, nella Riv. dir. pubbl., 1921, p. 1-22; e il Bonucci, Ordinamento giuridico e Stato, Contributo alla teoria della definizione, nella stessa Riv., 1920, I, p. 97 ss. Su posizioni essenzialmente statualistiche si mantiene anche il Carré De Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, Parigi, 1922, I, p. 62. Come è noto, uno dei maggiori sostenitori dell’origine statualistica del diritto è l’Austin, Lectures on Jurisprudence, ecc. (1832), ed Campbell, Londra, 1899. p. 6 ss.
  190. Cfr. Jellinek; G, La dottrina dello Stato, I, ediz. Orlando, 1921, p. 513; Carré De Malberg, Op. cit., p. 62 ss.
  191. Cfr. Bobbio,La consuetudine come fatto normativo, Padova 1942, p. 5.
  192. V. p. es. Scialoja Sulla teoria dell’interpretazione delle leggi. Scritti giuridici in onore di Schupfer, III, p. 306; Romano., L’instaurazionre di fatto, cit. p. 56 ss., 58 e passim; Orlando Recenti indirizzi circa i rapporti fra diritto e Stato Riv. dir. Pubbl., 1926,. I, 773 ss. spec. 281.
  193. Il Passaggio dal primo momento al secondo è evidente, p. es., nel confronto fra l’Instaurazione. di fatto, cit. e l’Ordinamento giuridico, del Romano.
  194. V. le note ss. e soprattutto la nota 127.
  195. Questo movimento comprende non solo le dottrine sociologiche dell’Hauriou, Principes de droit public, 2a ed., 1916, p.155.,45 ss.,111; Précis de droit cosnstitutionnel, 2 a ed. 1929, p. 73; del Romano, L’ordinamento giuridico, cit.; del Gurvitch, L’idée de droit social Parigi, 1932 e Théorie pluraliste des sources du droit positif,: in Le probléme des Sources du Droit Positif. Ann. de I’inst. Internat. de Phil. du Dr. ecc., Parigi, 1934, e le teorie dell’«istituzione» e del «fatto normativo» da costoro avanzate, ma anche, nonostante certe apparenze, tutte le dottrine che hanno approfondito ed allargato la ricerca sulle fonti in senso formale, e soprattutto le teorie del Kelsen, Alligemeine Staatslehre, cit., spec. p. 229 ss. e General Theory of Law and State, cit., p. 123 ss.; e del Perassi, Teoria dommatica, cit. spec. p. 3 ss. dell’estr. e Introduzione alle scienze giuridiche, cit., spec. p. 9-17. Ed allo stesso indirizzo si ricollegano le concezioni indipendenti dell’Orlando Recenti indirizzi, cit., p. 273 ss., 277, 280; del Del Vecchio, Moderne concezioni del diritto, nella Riv. internaz. di fil. del dir., I (1921), p. 198 ss.; del Carnelutti, Teoria generale del dir., cit., p. 73, 117; e del Burckhardt, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, cit., p. 17 e passim. Tendenze valorizzate con particolare energia dal Giuliano, Considerazioni, cit. e La comunità internazionale, cit.; e dall’Ago, Scienza giuridica ecc. cit., passim e ll. cit. nella nota seg. ed infra, nota 145 bis.Il fatto che il Kelsen e il Perassi tendano a ricondurre gradualisticamente tutte le fonti entro il sistema dommatico presentandole tutte come fonti in senso formale non esclude, come ora si vedrà, questi autori e le loro scuole dal novero delle dottrine alle quali spetta il merito del superamento in parola.Su questo superamento v. le belle e chiare pagine del Bobbio, La consuetudine come fatto normativo, cit., p. 4-11, e dello stesso A. Istituzione e dir. sociale, nella Riv. internaz. di fil. del dir., 1936, p. 404 ss.
  196. È questa in sostanza la divergenza fra le varie dottrine della normabase facenti capo al Kelsen ed al Perassi e seguite in Italia spec. dal Morelli, dall’Ago prima maniera, dal Balladore Pallieri prima maniera, dallo Ziccardi e da altri (v. l’elenco dei seguaci in Sperduti, La fonte suprema, cit., p. 13 ss., nota 1) e le dottrine delle norme fondamentali del Romano, del Perassi seconda maniera. del Balladore Pallieri e del Quadri da una parte, e gli scrittori che preferiscono rifarsi senz’altro al fatto normativo, sulla scorta delle dottrine dell’istituzione e soprattutto del Gurvitch, Op. cit., p. 107 (sulle quali ultime Bobbio, Istituz. e dir. soc., cit., spec. 411; e La consuetudine, cit., p. 7), come fanno in sostanza lo Sperduti, La fonte sprema, cit.; il Giuliano Considerazioni, cit., l. cit. e La Comunità internaz. e il dir., cit., spec. 221; e l’Ago; Scienza giuridica e dir. internaz., cit., 38 ss., 78 ss. (opere le ultime due, delle quali si è tenuto conto limitato). La norma-base. infatti, a ben guardare, sia che venga presentata come «grundlegende Hypothese» (Kelsen, Allgemeine Staatslehre, cit., p. 126, 249 ss.; e General Theory, cit., p. 395, 115 ss.; Guggenheim, Lehrbtch, cit., p. 10), sia che venga intesa come postulato (Perassi, Teoria, cit., p. 7, 9-13; e Introduzione, cit., p. 43-44; Morelli, Nozioni, cit., p. 11), sia ancora che venga qualificata come norma positiva (Ziccardi, La costituzione, cit., p. 78 ss.; 88 ss., 129 ss.), resta sempre uno strumento di lavoro in un certo ambito – quello della dommatica – e pur superando la concezione statualistica del diritto non implica aicun trascendentalismo giuridico. Tutto sta nel modo come la si determina e nel contenuto che le si attribuisce.Per limitarci a giustificare l’assunzione che facciamo delle dottrine «normative» del diritto e delle dottrine della norma base in genere fra quelle che mantengono il fenomeno giuridico, nell’ambito sociale senza identificarlo con il prodotto della volontà dello Stato, sta di fatto innanzi tutto che il Perassi, Teoria dommatica, cit., p. 14 dell’estr.; lo Ziccardi, La costituzione, cit., spec. 121 ss. e il Morelli, Op. l. cit., e come loro gli altri aa. che si valgono di questa formula, desumono la norma base dalla realtà storico-sociale ed a questa realtà la mantengono ancorata, coerentemente con l’idea del primo A. che essa costituisce un postulato per la dommatica giuridica ma sempre un dato da dimostrare sul piano della sociologia e della storia (Teoria, cit., p. 13-14 dell’estr.; Introduz., cit., p 25-26). Interpretazione avvalorata anche dalle chiare pagine del Perassi (Introduzione, cit., p. 9 ss.) in tema di società, norme sociali e produzione giuridica. V. ad ogni modo le considerazioni dello Sperduti, La fonte suprema, cit., p. 74, nota 135.Quanto al Kelsen, la sua posizione appare senza dubbio meno chiara di quella perassiana (cfr. Sperduti, La fonte suprema, cit., p. 25). Non ci sembra si possa dubitare però, quale che sia l’opportunità di porre il problema del fondamento del diritto in termini di norma base. che anche per il Kelsen il diritto è un fenomeno sociale sia nel senso che agisce sulla società sia nel senso che dalla società scaturisce Senza entrare in discussioni che in questa sede sarebbero superflue, ci limitiamo ad osservare che ciò è evidente sia nei riferimenti frequentissimi del Kelsen alla società umana come sede del fenomeno giuridico (General Theory, cit, p XIV s., 1 ss., 15, 16-17, 188 ss., spec. 189-91), al diritto come «social technique» (Op. cit., p. XV, 15 ss., 25 s.) ed alla sanzione giuridica come «socially organized sanction» in contrapposto alle «transcendental sanctions» (p. 16 s.), sia e soprattutto nel fatto che il K. pone la norma base come ipotesi fondamentale dal punto di vista di una scienza giuridica da lui identificata totalmente, in sostanza, con quella dommatica nella quale il Perassi ravvisa soltanto la parte più strettamente tecnica di una più ampia scienza comprensiva anche della c. d. «sociologia giuridica». Questo e non altro significa la qualifica di «normativa» che il Kelsen attribuisce alla scienza giuridica (General Theory cit., p. 110). Ciò è tanto vero che quando il Kelsen definisce la norma base di un ordinamento determinato – e determinato scientificamente come ordinamento giuridico sulla base di dati empirici -, egli indica una proposizione normativa avente per oggetto la legittimazione di una fonte di diritto storicamente funzionante nell’ambito della società sottostante all’ordinamento di cui si tratta (v. i riferimenti in Sperduti, La fonte suprema, cit., p. 88, 29 e aggiungi General Theory, p 118 ss., 120 ss.) Norma che corrisponde nel suo contenuto alla realtà storico-giuridica individuata empiricamente dalle dottrine della norma base positiva, dalle dottrine istituzionalistiche e dalle dottrine non qualificate. La norma base dell’ordinamento internazionale, p. s., è individuata dal K. (Théorie du droit international coutumier, nella Rev. internat de la Th du droit, 1939, p. 258 s.) in una proposizione normativa che eleva a fonte primaria quella stessa consuetudine alla quale fanno capo sia lo Ziccardi (Op. cit.) che segue la teoria della norma base positiva sia lo Sperduti (Op. cit.) che preferisce fare a meno della norma base, sia il Giuliano (Scr. e Op. cit.) che fa altrettanto, sia la maggioranza larghissima degli internazionalisti d’ogni scuola o tendenza. E il Kelsen avverte (Der soziologische u.der juristische Staatsbegriff, p. 95 s.) che sarebbe assurdo considerare oggi l’ordinamento russo partendo dalla norma che qualificava lo Zar come organo supremo. L’impressione contraria può derivare dal fatto che il Kelsen parla del diritto come sistema «normativo» della vita sociale, il che non piace ai «realisti»; parla della scienza giuridica come «scienza normativa» (General Theory cit., p. 163 ss.); qualifica la norma base come «ipotetica» (Allgemeine Staatslehre cit., p. 104) e «non positiva», (Op. cit. l. cit. e General Theory, p. XV, 115 ss., 401), e la determinazione della norma stessa come «arbitraria» (Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts cit., p. 96 ss.; General Theory cit., p. 388); esita a «scegliere» fra primato del diritto internazionale e primato del diritto interno (Allgemeine Staatslehre cit., p. 128); ed insiste spesso sulla funzione formativa e costitutiva esercitata dal diritto sulla società (General Theory cit., p. 15, 182 ss., 187).

    Questi atteggiamenti però, se giustificano a volte il rilievo di difetto di chiarezza, non giustificherebbero l’interpretazione della dottrina del Kelsen come una concezione razionalistica e trascendentalistica del diritto. L’idea che il diritto sia un sistema normativo della vita sociale non può non esser condivisa da chi distingua, come il Kelsen distingue, l’essere storico della norma dal dover essere che ne costituisce il contenuto (General Tkeory cit., p. 35 ss., 163 s., spec. 393-94, ma ancora più chiaramente in Der soziologische und der juristische Staatsbegriff cit., p .75 ss., spec. 76-77; e cfr. Ago, Scienza giuridica e dir. internaz. cit., p. 65 ss.). Distinzione che evidentemente implica il riconoscimento del carattere storico del diritto accanto al suo contenuto ed alla sua fitnzione normativa (per l’atteggiamento contrario di una parte della dottrina riguardo al secondo punto v. infra, p. 110 ss. testo e note). Quanto alla definizione della scienza giuridica come «normativa», essa corrisponde, se non erriamo, proprio alla definizione perassiana della dommatica giuridica, salva la differenza cui si accennava, che per il Perassi la dommatica è solo una parte della scienza giuridica, mentre per il Kelsen, una volta definita come normativa la scienza giuridica, il meta-dommatico rimarrebbe affidato ad altre scienze (v. spec. General Theory, p. 45). Nel che, in fondo, non c’è nulla di grave posto che si ammette che il problema metagiuridico possa formare oggetto d’indagine scientifica. Che il Kelsen non assegni alla scienza con quell’aggettivo una funzione di produzione giuridica è ben sicuro anche nell’ultima formulazione del suo pensiero (General Theory cit., p. 131-32; e per riferimenti alle opere anteriori v. Sperduti, La fonte suprema, cit., p. 82 s.). Quanto alla «ipoteticità» e non «positività» della norma base ed all’«arbitrarietà» della sua determinazione, l’interpretazione più attendibile alla luce del senso comune e dell’esposizione kelseniana è quella che considera questi aggettivi in stretto rapporto con il concetto di scienza giuridica come «dommatica» e (a differenza del Perassi) soltanto dommatica. La qualifica di «ipotetica» e «non positiva» della norma base non ne fa qualcosa di diverso dal «postulato» del Perassi. La nonna è ipotetica e non positiva dal punto di vista della scienza normativa (dommatica) perché da questo punto di vista si possono considerare esistenti e positive solo le norme che risultino prodotte mediante un procedimento giuridicamente qualificato (Der sociologische u. der juristische Staatsbegriff, p. 101, nota). Ciò non esclude, quindi, che in senso assoluto – e in particolare dal punto di vista di una scienza diversa da quella giuridico-dommatica (scienza di dover essere) – essa corrisponda nel suo contenuto ad un fatto o ad una situazione storico-sociale determinabile empiricamente, vale a dire ad una norma positiva in senso storico. Quanto alla «arbitrarietà» della determinazione della norma, essa s’intende nello stesso senso relativo rispetto alla scienza normativa. La determinazione è arbitraria in quanto non e «obbligata» da una norma che qualifichi come fonte in senso dommatico il fatto da cui la norma base deriva. Essa non è arbitraria, invece, – come non è ipotetica la norma – dal punto di vista storico-sociologico (Op. cit., p. 95 ss.). Quanto infine alla costitutività del diritto rispetto alla società. è evidente che il K. allude alla società in quanto convivenza civile giuridicamente regolata e organizzata, e delimitata da un ordinamento rispetto ad altre comunità analoghe. Che è una funzione ultimamente rivendicata al diritto da un autore realista come il Balladore Pallieri, Diritto costituz., cit., p , 5, 6, 8 ss.. il quale non pensa certo all’ordinamento giuridico come ad un fenomeno di derivazione trascendentale o razionale.

    Per parte nostra, riteniamo sia preferibile fare a meno della formula, soprattutto per evitare che la sua presenza faccia pensare ad un limite insormontabile del compito della scienza giuridica. E da questo punto di vista concordiamo dunque con il Gurvitch, Théorie pluraliste, cit., p. 114 e gli autori sopra ricordati nel respingere l’idea. Siamo tuttavia dell’avviso con lo Sperduti che non è il caso di esagerare negli atteggiamenti critici, asserendo che la dottrina kelseniana pone il diritto fuori della società (come fa. tra gli altri, il Biscarettti di Ruffia, Dir. Costituzionale, Lo Stato democratico moderno, 1941, p. 15 e come sembra fare da ultimo il Giuliano, La comunità internazionale e il diritto, cit., p. 103 ss.. spec. 105, 106, 107, 110 ss.).

    La differenza fra il K. ed il Gurvitch, p. es., (lasciamo da parte per il momento il Romano e rinviamo al Desqueyrar, Op. cit. per gli addentellati e i precedenti della teoria del (Gurvitch), sta in sostanza solo nel fatto che il primo ci presenta il diritto non scritto prodotto dalla fonte primaria come fonte in senso formale, mentre il Gurvitch (Op. cit., p. 107) distingue diritto positivo formale e diritto positivo intuitivo «costatato con una visione diretta e immediata del fatto normativo», uno stadio spontaneo e uno riflesso della produzione giuridica, fonti primarie, materiali e dinamiche valevoli per sé stesse e fonti secondarie formali e statiche (v. la Théorie pluraliste cit., p. 117 ss.: Bobbio, Scr. sopra cit., p. 40 ss.); e nel fatto che mentre il primo restringe la scienza giuridica alla dommatica, il seconda tende a concepirla unitariamente nei suoi vari gradi storico-formali (Théorie pluraliste cit., p. 118). La differenza appare sostanzialmente superata come tante altre divergenze formali della dottrina quando s’intenda al lume del senso comune – come intende il Capograssi, Note sulla molteplicità degli ordinamenti, cit., p. 18 – che «La norma fondamentale di ogni ordinamento è l’ordinamento stesso nella sua profonda esigenza costitutiva»: cioè una formula riassuntiva (la stessa idea in Giuliano, Considerazioni sulla costruzione, ecc., cit, p. 184-185, e già in Merkl, Die Lehre von der Rechtskraft, Lipsia, Vienna, 1923, p. 210). Il che – ferma restando la legittimità del dubbio che sia opportuno rifarsi a una norma base per costruire la fonte primaria come fatto di produzione giuridica in senso formale piuttosto che al fatto normativo nel senso del Gurvitch (L’idèe du droit social, cit. e Théorie pluraliste cit., p. 118 ss.) – esclude che si possa muovere alla dottrina normativa l’accusa di porre il diritto fuori della realtà. Non è poi dalla teoria della norma base che deriva il monismo giuridico, che è un portato dell’apriorismo individualistico del diritto dal quale partono alcuni soltanto degli autori che si valgono della formula (v. su ciò supra, p. 87 s. e infra, p. 193 ss.). Né è dalla teoria della norma base, ma solo dalla concezione normativa del contenuto del diritto, che deriva la costruzione dello Stato come una entità giuridica. Costruzione quest’ultima che ci sembra giustificata, nel senso che vedremo, con o senza la norma base.Va tenuto presente poi, a nostro avviso. che una volta che la norma base sia ben scelta con rigoroso metodo scientifico sulla scorta dei dati storici-sociologici disponibili, la presenza della formula da un lato non nuoce, dall’altro presenta una certa utilità nel tener fermo quel carattere essenzialmente normativo del contenuto del diritto che potrebbe andar smarrito quando si proceda (giustamente) sulla base della nozione delle fonti primarie come fatti normativi bl senso originario. Sta di fatto che quel carattere, e soprattutto l’idea che il diritto, pur scaturendo dalla società, agisce su di esso ed in questo senso costituisce una «social technique» (Kelsen), è ben chiaro (anche se non è tenuto fermo. p. es. nella teoria del rapporto fra diritto internazionale e interno – infra, p. 203 ss.) in tutti i teorici della norma base, mentre sembra smarrirsi a un certo punto nella costruzione del Romano (come si vedrà subito infra, p. 110 ss.). e non può non apparire fortemente scosso nelle concezioni che presentano unilateralmente il diritto sola come «struttura» o «sovrastruttura» o «prodotto»: della società senza metterne nel dovuto rilievo il contenuto e la funzione normativa della vita sociale (v. supra, nota 81, p. 83).

  197. Ci limitiamo a tenerci aderenti su questo punto alla dottrina tradizionale che vede l’essenza del fenomeno giuridico nell’imperativo (Thon, Norma giuridica e diritto soggettivo. ediz. it., p. 7 ss.. Del Vecchio, Il concetto del diritto, Bologna, 1906, p 73; Carnelutti, Sistemi del diritto process. civ. I, Padova, 1936, p. 16 ss. e Teoria generale cit., p. 67-70; Barbiero, Sistema istituzionale, cit., I, Introdus.; Morelli, Nozioni, cit., p. 6 ss.. 62 ss, Balladore Pallieri, Dir. Costituz., cit. p. 3 ss.).La giuridicità dell’ordinamento internazionale – tasto questo che deliberatamente evitiamo di toccare ex professo – non è scossa dalla concezione imperativistica del diritto in sé e per sé, perché questa non si identifica affatto – come giustamente osserva il Carnelutti, Teoria generale, cit., p. 73 – con le dottrine che non vedono altro diritto al di fuori di quello emanato dalla volontà dello Stato. Il difetto dell’ente sovraordinato (cioè il difetto di organizzazione) non esclude che si producano in seno alla società internazionale degli imperativi giuridici non identificabili con manifestazioni d’un fenomeno meramente contrattuale (nel qual caso si dovrebbe concludere in senso negativo come fa il Carnelutti, Teoria generale, cit.. p. 73-75), ma scaturenti dal corpo sociale sotto forma di diritto intuitivo o spontaneo (consuetudine), secondo le teorie istituzionalistiche del Romano e del Gurvitch e le altre teorie del fatto normativo: o nell’ambito dell’intera comunità oppure, eventualmente, nell’ambito di istituzioni minori entro le quali si producessero fenomeni del genere di quelli in cui il Quadri, Dir. int. Pubbl., cit., p. 21, ss., ravvisa in certo modo l’istituzione corrispondente alla comunità internazionale tutta intera. Dopodiché resta sempre da spiegare, s’intende, che cosa siano esattamente e come si presentino in pratica gl’imperativi giuridici internazionali, specie per quanto ha tratto alla loro sanzione e coercibilità.Quanto alle configurazioni della norma giuridica e del diritto come «valutazioni» e «giudizi» di fatti della vita reale, e simili, e noto che essa si ritrova sia in autori che non prendono posizione sull’imperatività (come il Perassi, Introduzione, cit., p. 32-33) oppure la sottintendono (come il Morelli, Nozioni, cit., p. 59), sia in autori che si dichiarano decisamente contrari alla concezione imperativistica facendone tutt’uno con le dottrine statualistiche-volontaristiche (soprattutto Ago, Lezioni, cit., 1943, p. 1 s. in nota, e .Scienza giur. ecc. cit., p. 67; e Giuliano, La Comunità internazionale e il diritto, cit., spec. p. 223-24 e 226 ss.). Osserviamo sommessamente che a nostro avviso la «valutazione» o il «giudizio» sono presenti nelle norme quali si trovano formulate dalla tecnica legislativa e dalla dottrina ma non ne esauriscono l’essenza e la funzione. La norma sull’omicidio «valuta» o «giudica» l’uccisione dolosa o colposa di un individuo come un reato ovvero valuta o giudica il fatto stesso come un fatto suscettibile di sanzione. La norma sulle fonti valuta un certo fatto come idoneo a determinare l’esistenza di nuove norme giuridiche. La norma sul contratto valuta l’accordo di volontà fra due soggetti su un oggetto lecito e possibile come idoneo a determinare effetti obbligatori o reali. Tutti questi modi di dire, però, attengono alla tecnica interna della norma, che non potrebbe né indirizzare comandi né crearne di nuovi indipendentemente dal riferimento a determinati fatti della vita reale, cioè alla realizzazione di fattispecie (fatti giuridici): fatti che in questo senso appaiono «valutati». L’essenza della norma, il suo fine ultimo di regola di comportamenti umani esterni, resta quello di indirizzare ai consociati comandi positivi o negativi.

    La dottrina tradizionale resta pertanto nel giusto quando riassume la norma sull’omicidio nel «non uccidere», quella sulle fonti nel comando indiretto e via dicendo. Il che non vieta, d’altra parte, che si parli di «valutazioni» e «giudizi» quando si studiano le norme nella loro tecnica interna e nel loro funzionamento: che è, se non erriamo, l’atteggiamento implicito di quegli autori sopra ricordati che non respingono l’idea del comando o imperativo sotto l’una o l’altra forma ma parlano ugualmente (come anche noi facciamo) di valutazione di fatti della vita reale. È da questo punto di vista che è costituita, p. es., la teoria dei fatti giuridici. Ma non per questo il diritto cessa di essere una regola di condotta. Valutazione e giudizio, insomma, sono sinonimi di «qualificazione». Ma la «qualificazione» dei fatti è il mezzo tecnico attraverso il quale si esprime l’ipotesi o la fattispecie della norma. Il dispositivo resta in ultima analisi un comando. A questi concetti s’ispira forse il Perassi, Teoria dommatica, cit., p. 40 (estr.) nota 2, quando distingue un concetto dommatico dal concetto extradommatico della norma..

  198. Il merito della chiarificazione di questi punti spetta in grandissima parte, per l’Italia, al Romano, Ordinamento giuridico, cit., spec. p. 3 ss. e 86 ss.
  199. La dottrina dell’istituzione come è noto, urta volta scartato l’apriorisma volontaristico-statualistico tende infatti a superare sopratutto la difficoltà derivante dall’impossibilità di spiegare l’organizzazione della società e la sua costituzione materiale o formale sul piano contrattuale. Lo avverte il Desqueyrat, L’institution, le droit objestif et la technique positive, Parigi, 1933, p. 7, 8-9. Il punto è svolto dal Romano, L’ordinamento giuridico, cit., spec. p. 55-58.
  200. È questo il punto debole della teoria del Romano com’è formulata nell’Ordinamento giuridico, cit., punto debole che l’A. si rifiuta di chiarire nella seconda ediz. dell’opera. Sostanzialmente in questo senso Del Vecchio, Moderne concezioni del dir., nella Riv. internaz. di fil. del dir., 1921, p. 198 ss.; Bonucci, Ordinamento giuridico e Stato, nella Riv. dir. pubbl., cit. p. 4; Bobbio, Istituzione e dir. sociale cit., p. 35 ss. dell’estr. Capograssi, Note sulle molteplicità degli ordinamenti, nella stessa Rivista internaz. di fil. del dir., 1939, p. 9 ss. spec. 13-14; Ziccardi, La costituzione, cit., p. 72. Tende invece a ribadire le concezioni del Romano, La Comunità internazionale, ecc. cit. del Giuliano, l’ispirazione del quale all’ordinamento giuridico è particolarmente esplicita nelle Considerazioni, cit., spec. p. 182 s., 187.
  201. Questa concezione si trova invece nella teoria del «fatto normativo» del Gurvitch, Op. cit. (v. Bobbio, Scr. cit. n. prec.) e nelle considerazioni del Filomusi Guelfi, Enciclopedia giur., § 13; del Rosmini, Filosofia del dir. 2a ediz., 1865, I, l46 ss.; del Del Vecchio, Scr. cit., p. 191 ss. spec. 195-98; dell’Esposito, Lineamenti di una dottrina del diritto, p. 7 ss. e citaz. ivi, in nota; del Bobbio, Istituzione e dir. soc., cit., p. 417, nota 1 (cont. 418).
  202. Il superamento della dottrina statualistica sta nel riconoscere che vi è normazione anche là dove questa non sia espressa in leggi e codici, ossia nel corpo sociale e allo stato intuitivo, informe o spontaneo non nel dire che il diritto è il corpo sociale o che il corpo sociale è parte dell’ordinamento. Non si avvedono, le dottrine criticate, che il «corpo sociale» se che esse conglobano nell’ordinamento finisce per somigliare moltissimo proprio all’ente reale Stato (la «persona reale» del Donati) fattore primo del diritto secondo le dottrine statualistiche che esse combattono.Intesa come nel testo, l’affermazione del Romano che l’organizzazione è diritto non si opporrebbe all’affermazione usuale che il diritto è norma o sistema di norme. Essa si opporrebbe soltanto all’asserzione delle dottrine statualistiche che il diritto è la norma posta dallo Stato (v. spec. Bonucci, Op. cit., p. 115 ss.). Il Romano conferma tuttavia l’opposizione della sua teoria proprio al concetto del diritto come «normazione» nella seconda ediz. della sua opera, p. 35 in nota (con un riferimento al Messineo, Manuale, 1943. I, n. 10), confondendo a guanto sembra l’esistenza della norma con il suo contenuto. Nello stesso ordine d’idee si muove il Biscaretti di Ruffia, Dir. Costituz. (Lo Stato Democratico moderno), Napoli, 1949, p. 38-39, 41, quando afferma che «le norme giuridiche, lungi dal rappresentare l’unico elemento costitutivo del diritto, ne rappresentano soltanto un aspetto parziale e derivato, poiché il medesimo, pur essendo anche norma, è innanzi tutto organizzazione e corpo sociale» (p. 39).
  203. In questo senso intendiamo il pensiero del Kelsen quando spiega (General Theory cit., p. 183) che «The State as a community in its relation to law» is not a natural reality, or a social reality analogous to a natural one, such as a man is in relation to law. If there is a social reality related to the phenomenon we call «State» and therefore a sociological concept as distinguished from the juristic concept…, then priority belongs to the latter, not the former. The sociological concept… presupposes the juristic concept; not viceversa» (corsivi miei). Sull’argomentazione kelseniana del punto v. infra, p. 119 ss.
  204. Supra, p. 80 s.
  205. Durante il periodo della coesistenza sul suolo italiano di due organizzazioni statuali corrispondenti al governo legittimo del Sud e alla c. d. repubblica sociale, esistevano in Italia due enti collettivi reali. Giuridicamente, per l’ordinamento della società italiana – lo Statuto del Regno d’Italia o la costituzione in senso materiale del «Regno del Sud» o eventualmente la costituzione totale – , esisteva una sola persona giuridica, alla quale non corrispondeva né l’organizzazione reale del governo del Sud (né quella del governo della c. d. R. S. I.), ma l’organizzazione che secondo lo stesso ordinamento doveva essere. Sarebbe inutile rilevare che le due organizzazioni reali costituivano due ordinamenti originari e quindi due istituzioni distinte, perché la questione va posta evidentemente per gli stessi realisti dal punto di vista di un ordinamento solo. Alle due organizzazioni reali corrispondevano invece, come vedremo, due persone reati dal punto di vista dell’ordinamento internazionale (v. Morelli, Nota alla Cassaz. civ. 14 agosto 1944, n. 471, in Giurisprudenza completa della Corte di Cassazione, Istito di Studi legislatiivi, 1945; Biscaretti di Ruffia, Il valore giuridico per l’ordinamento dello Stato italiano degli atti, ecc., Giuristrudenza ital., 1946, IV, p. 10 ss. Dell’estr.; Bodda, Della respons. della pubbl. amministraz., Foro Padano, 1946, I, col. 572; Codacci-Pisanelli, Nota alla Cassaz. pen., 8 mar. 1944, num. 71, Giuriprud. compl. cit., 1945; Giannini, M. S., Il governo neofascista e i suoi atti normativi, nota alla Cassaz. civ., 19 apr. 1945, num. 289, nella stessa Giurispr. compl., p. 180 ss.; Gueli, Diritto costituz. provvisorio e transitorio, Roma, 1950, p. 85 ss.). Ma se ciò avviene e perché l’ordinamento internazionale assume a centro di soggettività qualcosa di diverso (infra, Cap. III di questa Parte e Parte III).
  206. La questione è spesso male intesa per l’uso della parola «formale» al posto di «normativo» e la conseguente confusione, da parte dei c. d. «realisti», tra concezione normativa e concezione formalistica del diritto. Ma l’equivoco scompare quando s’intendano le parole «forma» e «formale» per quello che i giuristi vogliono generalmente significare quando le adoperano. In questo senso vari passi del Romano, Frammenti, cit., voce «Realtà giuridica», p. 204 ss. (con le riserve già svolte supra, nota 84) e il passo seguente del Miceli, La realtà della persona dello Stato, nella Riv. intenz. di fil. del dir., 1922, p. 221, che in parte coincidono con il modo di vedere espresso nel testo: «Parlare di realismo giuridico quindi non si può se non in un senso soltanto, nel senso cioè li una effettiva esistenza formale e della formale validità della regola. Si può, è vero, contrapporre un formalismo vuoto, dottrinario, ad un formalismo, a così dire, sostanzioso, per indicare che vi è un diritto che si adegua alle esigenze della vita e un diritto che invece ad essa non risponde; ma non si può contrapporre un realismo giuridico ad un formalismo giuridico, nel senso che il primo sia reale e l’altro non sia reale, poiché un diritto che non sia formale [leggi: normativo] è un diritto che non esiste».
  207. Oppure alla costituzione (materiale o formale) dei «pubblici poteri», che sarebbe lo Stato in senso stretto dal p. d. v. giuridico.
  208. La distinzione fra il concetto storico-sociologico ed il concetto giuridico di «Stato» è avvertita più o meno chiaramente dalla maggior parte della dottrina ed è più o meno evidente, quale che sia il senso preciso in cui è intesa da ciascun autore, nella «Zwei-Seiten Theorie» dello Jellinek, Allgemeine Staatslehre (vers. ital. cit.), I, p. 59-62, 71-73; II, p. 41 42, nella contrapposizione kelseniana fra Stato in senso sociologico e Stato in senso giuridico (Der soziologische und der juristische Staatsbegriff cit., spec. p. 75 ss.) – distinzione che costituisce il parallelo della contrapposizione fra il «Sein» della norma e il «Sollen» ch’essa conti